Incompatibilità nel pubblico impiego e dovere di esclusività

Il dovere di esclusività del pubblico dipendente previsto dall’art. 98 della Costituzione (“i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione“) viene tradizionalmente posto come cardine del regime di incompatibilità nel pubblico impiego. Da tale principio si è sviluppata la normativa vigente sul punto, recata principalmente dal più volte modificato ed integrato art. 53 D. Lgs. 165/2001. Tra le modifiche più rilevanti cui è stato soggetto l’art. 53 citato, certamente rilevano le innovazioni condotte dalla legge 190/2012 (“Disposizioni per la repressione e la prevenzione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”), che associano, in diverse accezioni, il canone del divieto di conflitto di interessi alla disciplina delle seconde attività da parte del pubblico dipendente.

Incompatibilità e conflitto di interessi

Il canone dell’astensione in caso di conflitto di interessi come fondante l’incompatibilità del pubblico dipendente, rispetto alla generica previsione dell’esclusività, pare rafforzato alla luce anche di interpretazioni  successive, istituzionali e della giurisprudenza; il generale principio di esclusività, del resto, correlato al concetto di servizio e quindi implicante un rapporto di subordinazione (e alla tipologia tipica del rapporto di lavoro del dopoguerra, periodo di riferimento del legislatore costituente), avrebbe dovuto, a parere di chi scrive, già da qualche anno cedere il passo alle visioni moderne ed elastiche dei rapporti di lavoro, scollegate dal vincolo di subordinazione quale caratteristica del rapporto di lavoro tout court.

Già l’intervento della legge 190/2012, come visto, aveva spostato l’interesse sulla possibilità di conflitto tra i propri interessi professionali e quelli della pubblica amministrazione presso la quale si prestava servizio.

Precise indicazioni istituzionali, poi, hanno posto l’attenzione su altri aspetti delle “seconde attività”; ad esempio, il Piano Nazionale Anticorruzione del 2013, Allegato 1, pur raccomandando alle amministrazioni la necessaria attenzione sulle seconde attività (cautela nella concessione delle autorizzazione, regolamentazione specifica, attenzione anche ai casi di conflitto di interesse potenziale), riporta delle aperture inequivocabili, e auspica di tenere presente “..che talvolta lo svolgimento di incarichi extra-istituzionali costituisce per il dipendente un’opportunità, in special modo se dirigente, di arricchimento professionale utile a determinare una positiva ricaduta nell’attività istituzionale ordinaria; ne consegue che, al là della formazione di una black list di attività precluse, la possibilità di svolgere incarichi va attentamente valutata anche in ragione dei criteri di crescita professionale, culturale e scientifica nonché di valorizzazione di un’opportunità personale che potrebbe avere ricadute positive sullo svolgimento delle funzioni istituzionali ordinarie da parte del dipendente“;

In disparte di tali interpretazioni privilegiate, rimane ferma poi la disciplina recata dall’art. 53 comma 6, che, per talune attività espressamente elencate, prevede una disciplina estremamente elastica, che consente di omettere la fase autorizzatoria per attività, connesse alla libera manifestazione di pensiero, autorizzate “ex lege”.

Le interpretazioni e le disposizioni suddette suggeriscono una apertura nei confronti del divieto generale di svolgere altre attività, da collegarsi al più al concreto rischio di confliggenza con le pubbliche funzioni che a una apodittica interferenza tra qualsiasi attività esterna e la funzione di pubblico impiegato. Viceversa, alcune interpretazioni della magistratura procedono in senso inverso, prefigurando scenari estremamente rigidi e di difficile configurazione pratica.

Gratuità degli incarichi e danno erariale

Recentemente, la Corte dei Conti sezione giurisdizionale Lombardia, n. 48/2018, ha affermato che l’attività gratuita, ove non provato contro ogni ragionevole dubbio che sia stata remunerata, può essere in palese conflitto di interesse, come nel caso in questione ove si verificava una commistione tra interessi personali, familiari e ruolo d’ufficio ricoperto. Tale evenienza, per la Corte, può rilevare dal punto di vista disciplinare, poiché “”un funzionario pubblico rigorosamente osservante dei propri doveri, anche etici, d’ufficio, deve evitare qualsiasi contaminazione, onerosa o gratuita, soprattutto se resa pubblica e quasi ostentata” ma non può concretarsi in danno erariale. Per la Corte “…tali inopportune condotte, che ben si presterebbero alla predetta doverosa valutazione in punto di responsabilità disciplinare da parte dell’U.P.D. del Comune di …” concretizzano “…(responsabilità autonoma rispetto a quella penale o giuscontabile, in quanto disancorata da profili di reato, non acclarati ad oggi, o di danno erariale) per il ben evidente travalicamento dei compiti istituzionali di un tecnico comunale, a prescindere sia dalla remunerazione o meno“.

Ugualmente, con la pronuncia 206 del 2017, la sezione Emilia Romagna della Corte dei Conti interviene nello specifico sulla posizione dei professori universitari, comunque dipendenti pubblici; la magistratura contabile afferma che i più recenti interventi legislativi in materia consoliderebbero i divieti in tema di cumulo di incarichi e incompatibiltià, proprio citando la legge 190/2012, introduttiva della comma 7 bis al predetto art. 53 per cui  “L’omissione del versamento del compenso da parte del dipendente pubblico indebito percettore costituisce ipotesi di responsabilità erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti”. Di conseguenza, per la Corte in caso di incarichi gratuiti non si ravvisano ipotesi di responsabilità erariale, pur in presenza di violazione delle norme di incompatibilità

Gratuità degli incarichi e responsabilità disciplinare

Se per la Corte dei Conti, quindi, non  sussiste responsabilità amministrativa qualora non si siano percepiti compensi, per la Corte di Cassazione, espressa sul punto sempre nell’anno 2017 (sentenza 28797), la situazione, nel caso di mancata retribuzione per motivi di inadempimento del datore di lavoro, può condurre comunque ad esiti estremamente sfavorevoli: “L’instaurazione di un rapporto di lavoro intermittente” così argomenta la Corte,”…è senz’altro riconducibile all’assunzione di impiego alle dipendenze di terzi e non può certo assumere alcun rilievo che le prestazioni, rese a titolo oneroso, non siano state di fatto retribuite per l’inadempimento del datore. La gratuità dell’incarico, che può eventualmente escludere la incompatibilità, è ravvisabile solo in presenza di prestazioni rese affectionis vel benevolentiae causa, ossia per una finalità di solidarietà in luogo di quella lucrativa, e non va confusa con la mancata riscossione da parte del dipendente delle somme allo stesso dovute in forza di pattuizioni contrattuali, sottoscritte in violazione dell’obbligo di esclusività“.

Laddove quindi, per la Corte dei Conti, la responsabilità amministrativa per attività incompatibile è da escludersi in caso tale attività non sia stata retribuita, a prescindere dal motivo, per la Corte di Cassazione la medesima fattispecie è assunta a giustificazione per considerare legittima la misura del licenziamento, e comporta, da parte del datore di lavoro, l’onere di individuare le motivazioni della mancata retribuzione. Si dovrebbe dedurre probabilmente, a seguire questa interpretazione, lo stato d’animo del prestatore e gli originari accordi con il “secondo” datore di lavoro per addivenire ad una decisione ponderata.

Incompatibilità e vita privata del dipendente

Sempre la Corte dei Conti, sezione giurisdizionale Liguria n. 155/2017, è intervenuta  nel caso di un docente universitario che aveva acquisito una quota di una S.R.L., dedita ad attività imprenditoriale e commerciale, diventandone poi presidente del Consiglio di amministrazione.

La Corte ricorda, dapprima, i principi generale in materia di incompatibilità e di cumulo di incarichi ed impieghi, per poi ritenere sussistente l’incompatibilità nel caso di specie, e individua “La ratio di tale divieto, … nel principio costituzionale di esclusività della prestazione … Il dovere di esclusività della prestazione lavorativa del pubblico dipendente e la disciplina delle incompatibilità che ne consegue rispondono, pertanto, a specifiche esigenze connesse all’imparzialità ed al buon andamento dell’azione amministrativa, in quanto volte a garantire che tutta l’attività dei pubblici uffici sia espletata nel rispetto dei canoni dell’efficacia, dell’efficienza e dell’economicità e sia anche condotta in modo da evitare il concretizzarsi di conflitti di interesse”.

Continua la Corte sostenendo, con una  inflessibilità piuttosto sconcertante, che “Al pubblico dipendente è, pertanto, vietato spendersi come tale nella vita sociale, al fine di garantirsi opportunità che altrimenti gli sarebbero precluse e il principio di esclusività costituzionalmente sancito dall’art. 98, comma 1, Cost., lo obbliga a riservare all’attività di ufficio tutta la propria energia lavorativa, per garantire il più efficiente esercizio dell’attività professionale, per evitare l’insorgenza di conflitti di interesse fra pubblica amministrazione e terzi e per tutelare il prestigio e l’imparzialità di quest’ultima. Da ciò consegue che in  tutti i casi di incompatibilità non è consentita l’effettuazione di alcun apprezzamento sull’intensità e la continuatività dell’attività concomitante, poiché il divieto di cumulo non solo tiene conto del nesso di funzionalizzazione che sussiste fra le energie lavorative del dipendente e l’attività di ufficio, ma è anche fondato sull’opportunità di evitare le disfunzioni e gli inconvenienti che deriverebbero alla pubblica amministrazione di appartenenza dalla circostanza che il proprio dipendente si dedichi ad attività imprenditoriali, formando centri di interesse alternativi all’ufficio pubblico rivestito…”.

La magistratura contabile conclude, sostenendo “che la distinzione tra regime a tempo pieno e regime a tempo definito sia ininfluente ai fini dell’applicazione del divieto assoluto ed inderogabile di esercizio del commercio e dell’industria, e dell’accettazione di cariche in società costituite a fini di lucrose il dovere di esclusività della prestazione lavorativa del pubblico dipendente (e il divieto di svolgere incarichi incompatibili che ne consegue) rappresenta un contenuto fondamentale della prestazione allo stesso richiesta, è evidente che una parte della retribuzione è corrisposta per remunerare quella specifica prestazione. Se quella prestazione non viene resa ne risulta alterato il sinallagma contrattuale in quanto una parte della retribuzione è corrisposta senza una corrispondente controprestazione e, quindi, con danno del datore pubblico che  può, pertanto, essere quantificato nella parte della remunerazione, idealmente collegata all’esclusività della prestazione, inutilmente erogata”.

La lettura di queste affermazioni, svincolate dal tessuto normativo come sopra esposto, parrebbe suggerire non solo l’assoluta e intaccabile preclusione per ogni pubblico dipendente di effettuare qualsivoglia attività ulteriore, ma la compenetrazione dello stesso con l’attività lavorativa, la quale sarebbe talmente pervasiva con la personalità del dipendente da impedire qualsiasi attività ulteriore, anche gratuita.

E’ pur vero che la sentenza si riferisce ad un caso di incompatibilità assoluta, quali l’accettazione di cariche in società con fini di lucro, ma comunque il riferimento alla vita sociale, quindi privata, del dipendente quale connesso al dovere di esclusiva, e la destinazione di una quota di stipendio al diritto di esclusiva da parte dell’amministrazione, pare riferibile a tutte le situazioni di svolgimento di altre attività.

La deduzione di una destinazione di parte della retribuzione all’astensione da altre attività è davvero singolare; ciò farebbe supporre che tale destinazione pro quota varrebbe solo in caso di attività incompatibile, mentre non sarebbe operante in caso di attività compatibile o autorizzata. Addirittura, la sentenza, per quantificare il danno e concludere l’assunto di cui sopra, conclude “A tal proposito, trattandosi di quantificare il valore della esclusività della prestazione in un rapporto di pubblico impiego, si ritiene possa ragionevolmente soccorrere, come criterio di riferimento, il rapporto tra retribuzione complessiva ed indennità di esclusiva, laddove quest’ultima è prevista nel settore del pubblico impiego e cioè nel comparto, dei medici e dei veterinari del S.S.N., in cui l’obbligo di esclusività della prestazione viene remunerato con la corresponsione di una specifica indennità che nel periodo di riferimento 1996 – 1998 ammontava a circa il 30% della retribuzione complessiva del medico. Nel caso in esame, il danno subito dall’amministrazione può, pertanto, essere equitativamente quantificato nella misura di …comprensiva di rivalutazione, corrispondente a circa il 30% degli emolumenti di € … corrisposti al convenuto nel periodo gennaio 1996 – ottobre 1998“.

Nel caso di specie quindi, una previsione di indennità tipica di un altro contratto e non riportata in altri comparti, viene assunta a riferimento per equiparare situazioni del tutto diverse e, soprattutto, non normate dalla contrattazione di riferimento; viene operata una sorta di analogia legis con riferimento ad una prerogativa contrattuale (un aggiunta allo stipendio ordinario), normata appunto dal contratto e non da legge ordinaria, e peraltro riservata in via aggiuntiva al solo personale dirigente con una data esperienza pregressa. L’ARAN, a proposito dell’indennità di esclusiva di medici e veterinari SSN, ha più volte chiarito la rigidità della prerogativa, riservata ai soli casi previsti dal contratto.

La breve disamina per indicare, ancora una volta, come l’incertezza e la singolarità degli interventi si moltiplichi in un campo molto normato, ma poco chiarito dal legislatore.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Incompatibilità nel pubblico impiego: la Corte dei Conti giudice severo in due casi recenti

La materia delle incompatibilità nel pubblico impiego è ancora oggi uno dei fronti meno analizzati, ma più importanti di differenza tra lavoro pubblico e lavoro privato.

Ricordiamo che il fondamento del divieto poggia su una “specialità” del pubblico impiegato che è “al servizio esclusivo della Nazione“, come recita il mai modificato, sul punto, art. 98 della Costituzione.

Nonostante la contrattualizzazione del pubblico impiego e la stretta virata verso la privatizzazione di questo rapporto di lavoro, infatti, e pur in un momento in cui la crisi morde le famiglie e il blocco contrattuale del settore pubblico deprime stipendi e consumi (e quindi la possibilità di arrotondare le entrate sarebbe una concreta boccata d’ossigeno), il divieto resiste, corroborato da interventi normativi recenti e pronunce giurisprudenziali piuttosto rigide.

In queste settimane, la Corte dei Conti è intervenuta ad interpretare il divieto in due casi specifici.

Aspettativa ed incompatibilità

Nel caso di specie, esaminato dal parere della sezione di controllo Piemonte n. 47/2015, una dipendente di una società privata stipulava un contratto a tempo indeterminato, di pubblico impiego, con un istituto scolastico, e contestualmente veniva collocata in aspettativa, ai sensi dell’art. 18 CCNL Scuola, per poter continuare l’originario rapporto di lavoro. Lo stesso articolo, ricordiamolo, al comma 3 recita: “Il dipendente è inoltre collocato in aspettativa, a domanda, per un anno scolastico senza assegni per realizzare, l’esperienza di una diversa attività lavorativa o per superare un periodo di prova”.

La pronuncia in esame dichiarava la fattispecie in contrasto con il regime delle incompatibilità. La stessa fattispecie per la Corte infatti “si caratterizza per l’esistenza di un precedente rapporto di lavoro privato in essere al … momento della sottoscrizione del contratto di lavoro con l’istituto scolastico, e dalla prosecuzione di tale rapporto, senza soluzione di continuità, con la concessione dell’aspettativa dalla medesima data di stipula del contratto di pubblico impiego. La fattispecie … si pone in evidente contrasto con il regime delle incompatibilità previsto dall’articolo 53 TUPI attraverso il rinvio recettizio all’articolo 60 del D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3…Quest’ultima normativa prevede, per quanto qui interessa, che l’impiegato non possa “esercitare il commercio, l’industria, né alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di privati”. Va segnalato, per completezza, che analogo divieto si ritrova nell’articolo 508, comma 10, del decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297 (“testo unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado”) a mente del quale “il personale docente non può esercitare attività commerciale, industriale e professionale, né può assumere o mantenere impieghi alle dipendenze di privati”.

L’incompatibilità si ritiene sussistente, ad opinione della Corte, poiché essa va valutata al momento dell’insorgenza del rapporto di lavoro, all’atto dell’assunzione ovvero della stipula del contratto; in questo momento, ricorda la Corte, non debbono sussistere motivi ostativi all’assunzione, ed è invece motivo ostativo, per espressa disposizione di legge “mantenere impieghi alle dipendenze di privati“.

Non vale, come fa il dirigente scolastico investito della questione, citare l’art. 18 comma 2 della legge 183/2010, per il quale non si applicano durante il periodo di aspettativa le disposizioni in materia di incompatibilità; per la Corte infatti va tenuto conto della sequenza cronologica degli eventi. Il diritto all’aspettativa, quindi, sorge dopo il rapporto di lavoro legittimamente configurato, e lo stesso non è legittimamente avviato se inficiato fin dall’inizio da una condizione ostativa.

Per la Corte dei Conti, in conclusione e per questi motivi, deriva l’illegittimità del contratto di assunzione e anche, di conseguenza e in quanto illegittimo l’atto presupposto, l’illegittimità del decreto di concessione dell’aspettativa.

Permessi in luogo di autorizzazione

Nel caso di specie si tratta di una sentenza, la n. 58/2015 della sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per la Regione Toscana, investita dalla Procura per comportamento fraudolento da parte di un’insegnante che aveva svolto un “doppio lavoro” (guida turistica) senza la prescritta autorizzazione, anzi, aveva svolto l’attività nei giorni in cui aveva fruito di assenze a diverso titolo, ovvero malattia figlio, infortunio o motivi di famiglia.

La Corte, lo diciamo subito, conclude condannando la dipendente ad una misura infinitamente minore rispetto a quella richiesta dalla Procura; tuttavia, la sentenza ricostruisce la fattispecie in maniera piuttosto discutibile, con un’intepretazione che, se intesa letteralmente, quasi cancellerebbe lo stesso diritto a svolgere attività ulteriori pur autorizzate.

In maniera assolutamente pacifica la Procura aveva contestato la violazione dell’art. 508 D. Lgs. 297/94, ovvero l’avere svolto attività libero professionale senza la dovuta autorizzazione del Dirigente Scolastico, evidenziando anche la continuazione del reato e l’abuso di ufficio, e il danno erariale costituito dall’utilizzo del personale supplente cui la scuola aveva dovuto ricorrere in  assenza della dipendente.

Laddove la Corte interpreta la questione in maniera discutibile è nell’individuazione del danno, per cui l’elemento soggettivo viene individuato in tal senso: “…punto nodale non è tanto la mancata autorizzazione non richiesta per alcuni periodi temporali, circostanza già autonomamente censurabile, bensì il fatto che la prestazione occasionale avveniva in giorni di assenza retribuita dal servizio scolastico nei quali, pertanto, nessuna prestazione occasionale autorizzata o meno poteva essere espletata. Nel caso di specie è, pertanto, di tutta evidenza che nelle giornate di assenza della convenuta l’Amministrazione scolastica si è gravata dei costi delle necessarie supplenze per l’attività didattica non resa dalla medesima. Così circoscritto il thema decidendum la condotta della convenuta risulta palesemente connotata da colpa grave azionabile”.

La Corte censura espressamente quindi la prestazione occasionale poiché prestata in giorni di assenza retribuita, quando “nessuna prestazione occasionale autorizzata o meno poteva essere espletata”. Questa frase, se non contestualizzata, parrebbe nel suo senso letterale esprimere una censura netta della Corte per qualsiasi attività sia pur autorizzata (o autorizzata ex lege nei casi di cui all’art. 53 comma 6 D. Lgs. 165/2001) ; negare lo svolgimento di attività ulteriori in periodi di ferie, ad esempio, che sono assenze retribuite, significa negare quasi completamente la possibilità di svolgere attività lavorative ulteriori, che, come noto e ovvio, vanno svolte al di fuori dell’orario di lavoro.

Un’interpretazione, (che vale come interpretazione, ricordiamolo, sia pur privilegiata), davvero discutibile, che in un sol colpo sembra permettere una seconda attività autorizzata solo in periodi non retribuiti e al di fuori dell’orario di lavoro (ore serali e notturne, aspettativa) come non codificato assolutamente dalla normativa vigente.

L’attività di formazione e docenza ad esempio, che peraltro rientra nei casi non soggetti ad autorizzazione, sarebbe quasi completamente inibita a qualsiasi pubblico dipendente se non potesse svolgersi in giornate di ferie.

Questa interpretazione è peraltro in contrasto anche con le recenti indicazione della Funzione Pubblica esplicitate nel documento del luglio 2014.

Non solleva alcun dubbio, invece, la condanna della lavoratrice per non aver richiesto l’autorizzazione, ed aver posto in essere un comportamento fraudolento poiché aveva utilizzato permessi di vario genere, imputati ad altro, per svolgere un’attività non autorizzata. Peraltro, la sussistenza del danno erariale per attività non autorizzata è, oggi, in re ipsa compresa nel comma 7 bis dell’art. 53 D. Lgs. 165/2001, per cui “L’omissione del versamento del compenso da parte del dipendente pubblico indebito percettore costituisce ipotesi   di responsabilita’ erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti“.

pubblicata per estratto su Sinergie di Scuola