La Cassazione “cambia idea”: i lavoratori possono essere controllati a distanza nel momento della rilevazione delle presenze

L’art. 4 legge 300 del 1970, il cosiddetto “Statuto dei lavoratori” tutt’ora vigente nonostante le numerose modifiche intervenute nel tempo, dispone: “E’ vietato l’uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalita’ di controllo a distanza dell’attivita’ dei lavoratori. Gli  impianti e le apparecchiature di controllo che siano richiesti da  esigenze  organizzative  e  produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro,  ma  dai  quali  derivi  anche la possibilita’ di controllo a distanza  dell’attivita’  dei  lavoratori,  possono essere installati soltanto  previo  accordo  con le rappresentanze sindacali aziendali, oppure, in mancanza di queste, con la commissione interna. In difetto di  accordo,  su istanza del datore di lavoro, provvede l’Ispettorato del  lavoro,  dettando,  ove  occorra, le modalita’ per l’uso di tali impianti”.

Si tratta di disposizione che per decenni è stata indiscussa, fondata sulla ratio della limitazione di forme di controllo lesive della dignità e riservatezza del lavoratore e del rapporto di fiducia che deve fondare qualsiasi rapporto di collaborazione; i controlli a distanza sono dunque vietati, o, meglio, consentiti in alcuni casi ma con l’osservanza di precise regole quali il coinvolgimento di soggetti esterni “di tutela” (rappresentanze sindacali, commissione interna, Ispettorato del lavoro).

La giurisprudenza si è mossa negli anni su una interpretazione conforme al dettato normativo: a titolo di esempio, la Corte di Cassazione, con sentenza 17 luglio 2007, n. 15892, rammenta la portata dell’art. 4, per cui “ la vigilanza sul lavoro, ancorché necessaria nell’organizzazione produttiva, vada mantenuta in una dimensione “umana”, e cioè non esasperata dall’uso di tecnologie che possono rendere la vigilanza stessa continua e anelastica, eliminando ogni zona di riservatezza e di autonomia nello svolgimento del lavoro” . La medesima sentenza  va oltre, e in tema di rilevazione dei dati riguardanti l’entrata e l’uscita dei lavoratori rammenta che anche tale forma di controllo rientra nel campo tutelato dall’art. 4, poiché comporta un controllo sul quantum della prestazione lavorativa; la pronuncia continua sottolineando che l’esigenza di evitare condotte illecite non può annullare “ogni forma di garanzia della dignitàe  riservatezza del lavoratore“. 

Oltre alla giurisprudenza e ai profili lavoristici, il Garante Privacy con numerose pronunce risalenti fin al 2004, ha sottolineato come la riservatezza dei dati sia preminente rispetto alle esigenze di controllo, e sia contrastante con i principi stabiliti dal codice 196/2003. Ribadisce questo orientamento anche il provvedimento 17 gennaio 2013,  che appunto richiama un principio già più volte affermato per cui, proprio a proposito di finalità antitaccheggio ed antirapina (quindi per l’interesse della sicurezza del datore di lavoro, ipotesi assimilabile a quella considerata, lo vedremo subito dopo, dalla Cassazione più recente) “nelle attività di sorveglianza occorre rispettare il divieto di controllo a distanza dell’attività lavorativa, pertanto è vietata l’installazione di apparecchiature specificatamente preordinate alla predetta finalità: non devono quindi essere effettuate riprese al fine di verificare l’osservanza dei doveri di diligenza stabiliti per il rispetto dell’orario di lavoro e la correttezza nell’esecuzione della prestazione lavorativa (ad es. orientando la telecamera sul badge)” (cfr. punto 4.1., Provv. 8 aprile 2010, cit.; v. altresì Provv. 10 novembre 2011, n. 421, doc. web n. 1859539“).

L’orientamento più recente sembra mutare prospettiva.

Con la sentenza della Corte di Cassazione 12 luglio 2013 n. 30177, infatti, non viene solo giustificata (altra ipotesi, che ovviamente esula dall’argomento) l’indagine dell’autorità di pubblica sicurezza che porta all’accertamento, tramite strumenti di videosorveglianza, della condotta fraudolenta dei lavoratori tesa all’alterazione delle presenze tramite un utilizzo illecito del badge. Con la pronuncia in esame si giustifica la possibilità di ricorrere agli stessi strumenti da parte anche del datore di lavoro.

A proposito della portata dell’art. 4 dello Statuto dei lavoratori la sentenza citata infatti sostiene che “Si tratta, difatti, di una disposizione mirata e limitata ai divieto di controllo della attività lavorativa in quanto tale ovvero al divieto di controllo della corretta esecuzione della ordinaria prestazione del lavoratore subordinato; ma tale stessa disposizione non impedisce, invece, i controlli destinati alla difesa dell’impresa rispetto a specifiche condotte illecite del lavoratore o, comunque, a tutela del patrimonio aziendale… Perciò si afferma comunemente nella giurisprudenza penale di questa Corte la piena utilizzabilità ai fini della prova di reati anche delle videoregistrazioni effettuate direttamente dal datore di lavoro, destinatario del citato divieto, laddove agisca non per il controllo della prestazione lavorativa ma per specifici casi di tutela dell’azienda rispetto a specifici illeciti”. La Corte, inoltre, continua sostenendo che il controllo del momento della rilevazione delle presenze non sia compreso nella tutela contenuta nell’art. 4, “perché il divieto riguarda solo il controllo dell’esecuzione dell’ordinaria attività lavorativa.”

Viene spontaneo rilevare che la condotta illecita del lavoratore è solo sospettabile ex ante e vericabile ex post; nel momento in cui è installata l’apparecchiatura, l’esigenza di tutelare l’azienda rispetto a specifici illeciti di fatto lede la riservatezza ed i diritti dei lavoratori corretti.

Ancora, lo svincolare la timbratura dall’ordinaria attività lavorativa fa cadere la ragion d’essere del provvedimento di condanna dei lavoratori, che se avessero commesso un illecito al di fuori della prestazione lavorativa, ove sembra ricondotto dalla Corte il momento della timbratura, non sarebbero stati passibili di licenziamento.

Una sentenza che si presta a più di un rilievo in un momento di continua “riconsiderazione” delle forme di tutela dei lavoratori, e che pone una volta ancora il problema del ruolo della tutela della riservatezza dei dati e dei (pur espliciti e reiterati, come in questo caso) Provvedimenti del Garante, dei quali, nella sentenza in esame, non vi è traccia alcuna.

 

La burocrazia degli ignoranti

I risultati delle urne e l’affacciarsi di una nuova classe politica, rappresentata da quella che un tempo si sarebbe chiamata società civile e oggi si autoappella i cittadini uno per uno (entrambe la categorie ricomprendono un po’ tutti, alla fin fine), ripropone, cambiate le facce, un punto in comune con il “nuovo” incarnato da Berlusconi nei primi anni ’90.

L’elogio del fare sul ragionamento (leggasi maliziosamente inciucio) delle professioni sull’arte della politica, del farsi da sè piuttosto che coi soldi dei cittadini. Complici le campagne orchestrate a senso unico contro la casta, ricomprendente senza distinzioni di sorta il politicante ricco e l’infermiere povero, oggi come allora si assiste alla demonizzazione dello Stato apparato, della burocrazia mangia imprese, dell’impersonificazione di servizi carenti con l’incapacità dei singoli. Con il risultato che, ancora oggi come ieri, dell’ignoranza sul funzionamento della macchina amministrativa, sul numero dei parlamentari, sulle basilari regole costituzionali sul funzionamento del Governo, ci si fa quasi un vanto, che si è “cittadini”, gente che lavora, e non interessa.

E non è un caso, forse, che nei programmi elettorali di tutti pochissime parole si siano spese sulla pubblica amministrazione, sul pubblico impiego (ovvero sullo Stato) e che la rappresentanza di chi nello Stato lavora quotidianamente, sia, anche nella nuovissima classe politica così come a qualsiasi livello di commento, così spaventosamente esigua.

Anni, ahimè decenni di esperienza nel pubblico impiego hanno per me comportato e ancora comportano la constatazione che la pratica e la scienza amministrativa, la conoscenza del diritto constino per moltissimi in poco più di qualche squallida operazione materiale, come inviare un fax, scrivere una letterina di sollecito, liquidare qualche soldo a chi ne ha diritto.

Molti impiegati pure pubblici con professionalità specifiche o tecniche, dall’assistente sociale all’ingegnere, per constatazione empirica spesso rifuggono dalle regole amministrative, dal diritto in senso lato prima ancora che specifico, come fossero regole noiose, di intralcio e appesantimento, comunque di svilimento per la propria professione. E invece, cosi’ come il diritto deriva dallo ius, e lo ius proviene dallo iungere perché armonizza gli interessi, compone le asperità e i diversi modi di pensare in una regola comune, così fare le cose secondo legge è importante, e ancora prima fare le leggi per bene è importante, ed è fondamentale studiarle, saperle scrivere, saperle armonizzare col tessuto normativo, prevedere le conseguenze, essere capaci di comunicarle e vedere l’effetto che fa.

Lo abbiamo visto su queste pagine molte volte cosa significa non capire tutto questo, ad esempio in tema di monetizzazione delle ferie. Una pessima legge, scritta male, intepretata da funzionari ministeriali in modo difforme, ancora analizzata dalla giuriprudenza sotto altri punti di vista, comporterà difficoltà applicative, e a valanga effetti disastrosi sui cittadini.

Il funzionario che la dovrà applicare avrà paura delle conseguenze (ben minacciate dalla legge in questione, ad esempio), e si comporterà in modo ondivago e diverso in relazione alle varie amministrazioni, rallenterà il lavoro, creerà sconcerto, malumore, disagio concreto nella vita dei cittadini, che si convertiranno spesso in mancate erogazioni di denaro, sofferenze economiche, ricorsi e contenzioso, che a loro volta si rifletteranno in danno per l’erario, ovvero alle tasche di tutti, con il pagamento di spese legali, risarcimento del danno e interessi.

In questo articolo, ancora, a proposito del taglio al sostegno dei disabili, avevamo solo ipotizzato un altro caso che grida vendetta, e solo immaginato quanto lo Stato perde ogni giorno in sofferenza, drammi personali, e lesioni inimmaginabili al bilancio, ai soldi di tutti (che non sono minacciati solo dallo spread).

Potrei continuare a lungo.

I giornalisti anticasta la chiamerebbero burocrazia, incolpando, come sopra, il politicante ricco e l’infermiere povero in un unico calderone.

Più semplicemente, dovrebbe chiamarsi ignoranza.

Allora, se le parole sono importanti, se la forma è sostanza, sarebbe importante, per tutti, riconoscere il giusto valore alle parole, alle regole, alle leggi, al diritto, studiare quello che non si conosce, considerare importante anche quello che non si sa, e difficile quello che non si conosce, con rispetto.

Magari anche la burocrazia da domani diventa “facile” come sfornare una pizza.

 

 

 

 

 

Gli opportuni scongiuri

Appena pochi giorni fa si discuteva su queste pagine della trasformazione del canone generale, del principio generale del diritto oseremmo sussurrare a bassa voce, del favor prestatoris, ormai ridotto, alla luce delle normative più recenti, ad indicazione del tempo che fu.

Chiedo venia se mi era sfuggita la perla, di cui, peraltro, ben poche indicazioni si trovano da parte dei canonici canali di informazione (figuriamoci politici o sindacali).

Essa è contenuta nella direttiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 3 maggio 2012, pubblicata sula Gazzetta Ufficiale del 27 luglio 2012, che si intitola “Indirizzi operativi ai fini del contenimento della spesa pubblica”.

La direttiva elenca una serie di attività su cui ogni amministrazione deve concentrarsi per la revisione dela spesa; tra dette attività il documento reca limpidamente al punto m):

m. proposizione di impugnazioni avverso sentenze di primo grado che riconoscano miglioramenti economici progressioni di carriera per dipendenti pubblici, onde evitare che le stesse passino in giudicato.

In parole povere, si raccomanda (“raccomandare”, appunto, è la portata della direttiva, che come chiarito più volte dalla Cassazione a proposito delle affini circolari, non è una vera fonte del diritto) alle amministrazioni di ricorrere sempre in appello qualora qualche lavoratore “incappi” in sentenze di vittoria che riconoscano provvidenze o progressioni di carriera, al fine di, è specificato, evitare che le stesse passino in giudicato.

Qualche romantico interprete potrebbe obiettare che ciò che dovrebbe muovere l’azione di Governo (che guida le amministrazioni in questo caso datrici di lavoro) dovrebbe essere l’esigenza di giustizia, ovvero scongiurare azioni che possano comportare lesione di diritti.

Oppure, che bisognerebbe evitare, in qualsiasi ambito lavorativo, il ricorso al contenzioso, creando per quanto possibile le condizioni per una serena e proficua collaborazione, elemento fondante peraltro la produttività e l’efficienza.

O, ancora, potrebbe considerare come poco rispettoso della figura della magistratura ritenere le pronunce sempre oggetto di impugnazione a prescindere, non degne quindi di attenzione, analisi, ripensamenti, possibilità successive di transazione.
Tutti questi fattori, del resto, se altrimenti considerati, invece concorrerebbero in maniera assai più efficace al contenimento della spesa pubblica, poiché destinati ad evitare ricorsi o a comporli, e a scongiurare il moltiplicarsi delle spese legali, e anche, se ricorrente, del risarcimento del danno.

Si tratta, appunto, dato il tenore della disposizione, di osservazioni romantiche.

Lo scopo, non sottinteso, della direttiva è quello di evitare il consolidamento di posizioni favorevoli in capo ai lavoratori, dopo che esse siano state riconosciute dalla magistratura.

Il quale risultato, in effetti, si raggiunge anche con la morte, adamantina causa di risparmio se il datore di lavoro è una Pubblica Amministrazione.

Le parole sono importanti

C’è stato un tempo che oggi sembra lontanissimo in cui si sono succedute una serie di riforme, la legge 241 e la 142 (due leggi del Parlamento, incredibile) del 1990 su tutte, in cui effettivamente si aveva l’impressione che qualcosa si stesse mettendo in moto per rendere l’amministrazione pubblica meno elefantiaca, il rapporto con il cittadino più semplice e immediato, la cognizione di sé del funzionario pubblico più dignitosa e consapevole del proprio ruolo.
Uno spiraglio di luce, a cavallo tra i primi anni ’90 e l’avvento del nuovo secolo, in cui la parola “efficienza” sembrava poter essere un esito raggiungibile e non solo un termine aggiuntivo nelle leggi e nei decreti.

In quell’epoca si fece lo sforzo di semplificare il rapporto tra amministrazione e cittadini, dotando ogni articolazione degli Uffici Relazioni con il Pubblico, avviando strumenti operativi e partecipati di semplificazione (ricordo il progetto “Cantieri” della Funzione Pubblica) e inaugurando un processo di semplificazione del linguaggio, anche con la nascita dei “comunicatori pubblici”, coadiuvati dalla legge 150/2000 e dal decreto di attuazione n. 422 del 2001.

Il processo si avvalse di una serie di documenti istituzionali, recanti per la prima volta nel mondo dell’amministrazione regole per limitare il “burocratese” e semplificare il linguaggio nella redazione dei testi, degli atti amministrativi, del linguaggio delle amministrazioni in generale.

Tra queste regole, rilievo particolare assume la raccomandazione stringente di evitare l’uso di tecnicismi e termini stranieri, e di preferire un linguaggio piano e comprensibile, comunque in lingua italiana.
Lo ricordano:
-Il Codice di stile del Dipartimento Funzione Pubblica del 1993, per cui “…E’ preferibile sostituire tali parole con parole italiane (ad esempio fare leggi al posto di legiferare, capo progetto al posto di project manager). Se una semplice sostituzione non è possibile, utilizzare una circonlocuzione contenente parole del linguaggio comune (vocabolario di base)…”;
– La Circolare Presidenza del Consiglio dei Ministri del 2 mag 2001 – Guida alla redazione testi normativi – “…Sono evitati i termini stranieri, salvo che siano entrati nell’uso della lingua italiana e non abbiano sinonimi di uso corrente in tale lingua. La parola straniera assunta nella lingua italiana è usata esclusivamente al singolare, salvo i casi già entrati nell’uso”;
– La Direttiva Presidenza del Consiglio dei Ministri, Funzione Pubblica del 8 maggio 2002 “…Analogamente, le parole straniere e i latinismi vanno evitati ove sia in uso l’equivalente termine in lingua italiana. E’ ormai frequente il ricorso a termini tecnici propri della societa’ dell’informazione e dell’elettronica: da evitare se ve ne siano di equivalenti nella lingua italiana…”.

L’intervento di pochi giorni fa del Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione Filippo Patroni Griffi (titolare del dicastero pienamente coinvolto nel processo di riforma di qualche anno fa) in occasione della conferenza OCSE sulle riforme strutturali in italia, intitolato “Il settore pubblico”, ci riporta alla dura realtà schizofrenica che spesso riguarda chi deve applicare le norme, figurarsi le circolari, i manuali e le direttive.
Nel documento infatti i termini in inglese ricorrono 13 volte, e tuttavia questo non basta ad inficiare la bontà di un operazione non si sa se ancora attuale ma certamente apprezzabile.

Inoltre, si ripetono altrettanto spesso (ricordiamolo, dal Ministro che si occupa della Pubblica Amministrazione e in un documento intitolato “Il settore Pubblico), i termini “impresa” ed “azienda”, mentre, sul finire del documento, viene riportata la preoccupazione di operare per il ringiovanimento del personale pubblico, proprio per corrispondere ai desiderata dell’OCSE.

Il rammarico per la platea dei dipendenti pubblici che invecchia, che è composta da vecchi babbioni e carampane, e i buoni propositi per il ringiovanimento, provengono da una voce del medesimo Governo che ha innalzato di colpo l’età pensionabile di un quattro anni buoni e insieme praticamente bloccato il turn over del personale.

Perlomeno questa, di disarmonia (si apprezzi l’eufemismo), non ci riguarda.

Sentimental corner: quando esisteva il favor prestatoris

Uno degli esami che ho preferito in assoluto studiare e sostenere è stato diritto del lavoro.
I testi studiati ahimè nel mesozoico, infatti, recavano la romantica visione del lavoratore come soggetto di diritto, assoggettato a doveri ma anche ad una serie di tutele che oggi i commentatori di solito al soldo dei contributi pubblici usano chiamare “privilegi”.
Un sistema di diritti che confluiva nello Statuto dei lavoratori, e non solo, che nei (numerosi) momenti di astrazione e/o distrazione ti faceva sovvenire alla mente nonno partigiano, Tina staffetta, macchinista ferroviere ed altre immagini romantiche e, una volta tornata sulle righe sottolineate, quantomeno rendeva l’idea di essere parte di un sistema equo, funzionante, insomma “respirabile”.
Uno di questi principi era il “favor prestatoris”, un verio principio generale del diritto, un canone ermeneutico per cui, assodato lo stato di subalternità del lavoratore nei confronti del datore di lavoro, le nrome dovevano interpretarsi nel senso più favorevole alla parte, appunto, più debole.
Il principio è recato peraltro:
– dallo Statuto dei lavoratori, che all’art. 40 comma due prescrive che “Restano salve le condizioni dei contratti collettivi e degli accordi sindacali piu’ favorevoli ai lavoratori”;
– dall’art. 2078 codice civile, per cui “…gli usi più favorevoli ai prestatori di lavoro prevalgono sulle norme dispositive di legge…”;
– da altre norme di favore per il lavoratore, come l’art. 2113 codice civile secondo comma, che dispone “Le rinunzie e le transazioni (1966), che hanno per oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della legge e dei contratti o accordi collettivi concernenti i rapporti di cui all’art. 409 Cod. Proc. Civ., non sono valide”;
e da numerose interpretazioni dottrinali e giurisprudenziali conformi.
Gli interventi degli ultimi anni in materia di lavoro, e in particolare di pubblico impiego, tolgono ogni dubbio all’operatore del diritto che si trovasse in difficoltà ad applicare norme più o meno peggiorative per il lavoratore in sede di interpretazione, poiché semplicemente eliminano (posti di lavoro), decurtano (la busta paga se ti ammali), bloccano (il contratto mentre l’inflazione galoppa e la tassazione strangola), senza stare troppo a disquisire, che da perdere non c’è il tempo, ma i diritti.
Tuttavia qualche margine di interpretazione rimane, nel mare immenso della decretazione di urgenza continuata e reiterata degli ultimi mesi.
E’ il caso del divieto assoluto di monetizzare le ferie, che ho trattato qui, e sulla rivista dedicata al mondo della scuola con cui collaboro.
A norma dell’art. 5 comma 8 del decreto spending review, infatti le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale delle amministrazioni pubbliche “sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi. La presente disposizione si applica anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età. Eventuali disposizioni normative e contrattuali più favorevoli cessano di avere applicazione a decorrere dall’entrata in vigore del presente decreto. La violazione della presente disposizione, oltre a comportare il recupero delle somme indebitamente erogate, è fonte di responsabilità disciplinare ed amministrativa per il dirigente responsabile.”
Nello stabilire l’assoluta non monetizzabilità delle ferie anche quando il mancato godimento sia indipendente dalla volontà del lavoratore, la norma espone gli uffici del personale e i lavoratori a delle gravissime conseguenze, non si sa quanto ponderate nella stesura del provvedimento.
Conseguenze che toccano:
– i diritti di chi non puo’ utilizzare le ferie perché malato, e all’atto di cessazione del servizio chieda la monetizzazione, nonostante una recente sentenza della Cassazione, la 11462 del 2012, conformemente alla Corte di giustizia europea del 2009, dichiari la perfetta esigibilità e non rinunziabilità delle ferie non godute per malattia.;
– i precari della scuola, non obbligati da contratto a fruire delle ferie nella periodo della sospensione delle lezioni ma soprattutto, spesso, nella impossibilità oggettiva di fruirne per la brevità del contratto;
– gli eredi dei dipendenti deceduti, che in vita, a fronte dell’ineluttabilità della morte, possono legittimamente accumulare giorni di ferie che si presume di poter fruire in futuro;
– coloro che presentano le dimissioni, i quali durante il periodo di preavviso (che può durare nel pubblico fino a quattro mesi) non possono vedersi concesse le ferie per specifico divieto del codice civile (art. 2109).
E’ evidente che la disciplina recata dal legislatore d’urgenza questa estate pone nel nulla il diritto costituzionalmente garantito alle ferie dall’art. 36 Costituzione, poiché se nell’impossibilità di fruirne esse decadono qualcuno, al lavoratore, le ha negate.
In attesa di auspicabili chiarimenti che prevengano gli inevitabili e affollati contenziosi, compito dell’interprete, che è anche e soprattutto chi gestisce gli uffici del personale, è addivenire ad un’applicazione sistematica, che sia il più possibile conforme alla Costituzione e ai principi del diritto, anche al caro “favor prestatoris”.
Si potrebbe ipotizzare ad esempio, sempre chiedendo conforto agli organi superiori competenti, un’abrogazione implicita della norma che preclude di godere delle ferie durante il preavviso, o ipotizzare modalità anche particolari per far fruire delle ferie il personale precario scolastico.
Non si possono conoscere in quali rovelli si muovano oggi gli uffici del personale dell’ancora (forse per poco) vasta platea di dipendenti pubblici; nel frattempo tuttavia alcune associazioni di categoria si muovono per dare “consigli” ai propri colleghi.
L’Associazione Nazionale Presidi Lazio, al punto 3 di questo articolo di commento al decreto sulla revisione della spesa, pur nella consapevolezza dei possibili contenziosi e della sicura soccombenza delle amministrazioni, opta per un limpido suggerimento: non pagare mai, in nessun caso.
Ponendo definitivamente il principio del favore prestatoris nel cassetto dei ricordi di qualche nostalgico del diritto che fu.