Decreto sulle incompatibilità e inconferibilità. Una sintesi lunghissima

Questo approfondimento fa parte della monografia sulle incompatibilità nel pubblico impiego, disponibile qui

Il decreto legislativo n. 39 del 2013, che entrerà in vigore il 4 maggio, reca “disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico”, ed è una ulteriore applicazione (come il decreto 33 sulla trasparenza, entrato in vigore il 20 aprile) della legge 190 in tema di anticorruzione. Una relazione illustrativa (che era disponibile sul sito del Governo fino a qualche giorno fa), accompagna(va) il testo, che è estremamente complicato a parere di chi scrive, di difficile lettura, e presumibile ardua interpretazione.

Poniamo in evidenza le norme cercando di semplificare, per quanto possibile, le singole disposizioni.

A chi si applica

Il decreto si applica solo al personale dirigenziale, alle figure di vertice (anche di alcune tipologie di enti privati) e ai componenti di organi di indirizzo politico. Viene espressamente disposto nell’art. 1 che le nuove disposizioni si applicano agli:

«incarichi amministrativi di vertice», ovvero “gli incarichi di livello apicale, quali quelli di Segretario generale, capo Dipartimento, Direttore generale o posizioni assimilate nelle pubbliche amministrazioni e negli enti di diritto privato in controllo pubblico, conferiti a soggetti interni o esterni all’amministrazione o all’ente che conferisce l’incarico, che non comportano l’esercizio in via esclusiva delle competenze di amministrazione e gestione”;

«incarichi dirigenziali interni», ovvero “gli incarichi di funzione dirigenziale, comunque denominati, che comportano l’esercizio in via esclusiva delle competenze di amministrazione e gestione, nonche’ gli incarichi di funzione dirigenziale nell’ambito degli uffici di diretta collaborazione, conferiti a dirigenti o ad altri dipendenti, ivi comprese le categorie di personale di cui all’articolo 3 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, appartenenti ai ruoli dell’ amministrazione che conferisce l’incarico ovvero al ruolo di altra pubblica amministrazione”;

«incarichi dirigenziali esterni» ovvero “gli incarichi di funzione dirigenziale, comunque denominati, che comportano l’esercizio in via esclusiva delle competenze di amministrazione e gestione, nonche’ gli incarichi di funzione dirigenziale nell’ambito degli uffici di diretta collaborazione, conferiti a soggetti non muniti della qualifica di dirigente pubblico o comunque non dipendenti di pubbliche amministrazioni”.

Dal novero sono esclusi, si desume agevolmente, i singoli incarichi di responsabilità, come le responsabilità di procedimento, gli incarichi direttivi e anche le figure sub apicali di collaborazione dirigenziali, ad esempio le posizioni organizzative negli enti locali; il riferimento alle posizioni dirigenziali e agli incarichi di vertice (quelli di coordinamento di altri dirigenti, ad esempio) infatti è inequivoco.

Diverso è il caso di responsabili cui siano affidate funzioni dirigenziali: è il caso degli enti privi di dirigenza (solitamente enti locali di minori dimensioni), che possono ricorrere a queste figure che sono incluse nelle disposizioni del decreto, come ricorda infatti l’art. 2. Sono inclusi inoltre i dirigenti ascrivibili al personale di diritto pubblico individuati dall’art. 3 decreto legislativo 165/2001 (es. magistrati, professori universitari, personale militare e delle forze di polizia).

Per quanto riguarda l’ambito datoriale, il decreto si applica:

–  alle pubbliche amministrazioni;

– agli enti pubblici (gli enti di diritto pubblico non territoriali nazionali, regionali o locali, comunque denominati, istituiti, vigilati, finanziati dalla pubblica amministrazione che conferisce l’incarico, ovvero i cui amministratori siano da questa nominati);

– agli enti privati controllati dal pubblico (le societa’ e gli altri enti di diritto privato che esercitano funzioni amministrative, attivita’ di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, sottoposti a controllo ai sensi dell’articolo 2359 c.c. da parte di amministrazioni pubbliche, oppure gli enti nei quali siano riconosciuti alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi).

I casi di inconferibilità

Il decreto definisce l’inconferibilità (che è un obbligo a carico dell’amministrazione) come la preclusione, permanente o temporanea, a conferire gli incarichi previsti dal presente decreto a coloro che abbiano riportato condanne penali per i reati previsti dal capo I del titolo II del libro secondo del codice penale, a coloro che abbiano svolto incarichi o ricoperto cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati da pubbliche amministrazioni o svolto attivita’ professionali a favore di questi ultimi, a coloro che siano stati componenti di organi di indirizzo politico.

Di seguito i singoli casi di inconferibilità:

A) Inconferibilità in caso di condanna per reati contro la pubblica amministrazione; i condannati, anche con sentenza non passata in giudicato (questo è uno dei punti di maggiore novità del decreto), per i reati contro la pubblica amministrazione (Libro II, titolo II capo I c.p.), non possono essere destinatari di :

– incarichi amministrativi di vertice nelle pubbliche amministrazioni e incarichi dirigenziali, interni ed esterni, nelle pubbliche amministrazioni, negli enti pubblici e in quelli di diritto privato controllati dal pubblico, a livello statale e locale;

– incarichi di amministratore di ente pubblico  o privato in controllo pubblico, a livello statale e locale;

–  incarichi di direttore generale, sanitario e amministrativo nelle ASL e nel SSN.

L’inconferibilità è permanente nei casi in cui sia stata comminata, con sentenza passata in giudicato,  l’interdizione perpetua dai pubblici uffici per i reati più gravi, ovvero peculato, concussione, corruzione,  corruzione per atti contrari a doveri di ufficio, corruzione in atti giudiziari, induzione indebita a dare o promettere utilità,  corruzione di persona incaricata di pubblico servizio, o attinenti al personale della guardia di di finanza di cui al’art. 3 legge 1383/1941 (Il militare della Regia guardia di finanza che commette una violazione delle leggi finanziarie, costituente delitto, o collude con estranei per frodare la finanza, oppure si appropria o comunque distrae, a profitto proprio o di altri, valori o generi di cui egli, per ragioni del suo ufficio o servizio, abbia l’amministrazione o la custodia o su cui eserciti la sorveglianza soggiace alle pene stabilite dagli articoli 215 e 219 del Codice penale militare di pace, ferme le sanzioni pecuniarie delle leggi speciali).

Negli stessi casi, se l’interdizione è  temporanea l’inconferibilità dura per lo stesso periodo; se non vi sia sentenza definitiva l’inconferibilità dura cinque anni.Per tutti gli altri reati (meno gravi), l’inconferibilità è permanente se l’interdizione è perpetua o sia cessato il rapporto di lavoro a seguito di provvedimento disciplinare, e dura il periodo dell’interdizione se quest’ultima è temporanea.

Negli altri casi, l’inconferibilità dura il doppio della pena ma non supera i cinque anni.  Se non sia stata prevista l’interdizione e non sia intercorsa sospensione o cessazione del rapporto (casi di sentenza non definitiva), al dirigente per il periodo di inconferibilità possono essere assegnati incarichi diversi da queli che comportino amministrazione e gestione (esclusi casi di gestione risorse finanziarie, acquisizione di bene, servizi e forniture, erogazione vantaggi economici, esercizi di vigilanza e controllo). Se non sia possibile individuare incarichi residuali, il dirigente è messo a disposizione.L’inconferibilità cessa di diritto qualora venga pronunciata sentenza di proscioglimento (anche non definitiva).

Nei casi sopra previsti, qualora non sia possibile sospendere l’incarico perché si tratta di soggetto esterno non titolare di rapporto di lavoro subordinato (es. ente di diritto privato controllato), sono sospesi sia l’incarico che il contratto di lavoro, e viene sospeso anche il trattamento economico, per la stessa durata dell’inconferibilità; solo all’esito della sospensione l’amministrazione valuta l’interesse a proseguire o meno il rapporto.

B) Inconferibilità relativa a soggetti provenienti da enti privati regolati o finanziati dalle pubbliche amministrazioni: riguarda gli incarichi di vertice nelle amministrazioni pubbliche, quelli di amministratore in ente pubblico e gli incarichi dirigenziali esterni nelle pubbliche amministrazioni relativi ai settori con poteri di  regolazione e finanziamento. Questi incarichi sono inconferibili per coloro che, nei due anni precedenti, abbiano ricoperto “cariche” in enti privati o finanziati dall’amministrazione o dall’ente che conferisce l’incarico, oppure abbiano svolto attività professionali in proprio che siano regolate, finanziate o retribuite dall’ente che conferisce l’incarico. Nell’elenco delle inconferibilità non sembra siano ricompresi gli incarichi dirigenziali interni.

C) Inconferibilità relativa agli incarichi di direzione delle ASL: questi incarichi sono inconferibili a coloro che nei due anni precedenti abbiano ricoperto incarichi in enti privati regolati o finanziati dal SSR. Sono inoltre inconferibili per: 1) coloro che nei cinque anni precedenti siano stati candidati in elezioni (europee, nazionali, regionali e locali) in collegi che comprendano il territorio della ASL; 2) coloro che nei due anni precedenti  siano stati Presidente del Consiglio, Ministro, Viceministro, sottosegretario nel Ministero della Salute o in altra amministrazione dello Stato, amministratore in ente pubblico o privato controllato dal pubblico con funzioni di controllo, vigilanza o finanziamento del SSN; 3) coloro che siano stati parlamentari nell’anno precedente; 4) coloro che, nei tre anni precedenti, siano stati assessori o consiglieri nella Regione interessata, oppure amministratori di ente pubblico o privato partecipato dal pubblico con funzioni di controllo, vigilanza e finanziamento del SSN; 5) coloro che nei due anni precedenti siano stati sindaco, assessori o consiglieri di provincia, comune o forma associativa sopra ai 15.000 abitanti  nel territorio compreso in quello della ASL.

D) Inconferibilità per organi politici pregressi nelle Regioni e negli enti locali:

–  Regioni: gli incarichi amministrativi di vertice, quelli dirigenziali e quelli di amministratore in enti privati controllati dalla Regione sono inconferibili a: 1) coloro che nei due anni precedenti siano stati assessori o consiglieri nella Regione che conferisce l’incarico; 2) coloro che nell’anno precedente siano stati sindaco, presidente,  consiglieri o assessori in comuni, superiori a 15.000 abitanti (o forma associativa tra comuni con la stessa popolazione) della stessa Regione; 3) coloro che siano stati presidenti o amministratori delegati di enti privati controllati dalla Regione o da un ente locale con popolazione superiore ai 15.000 abitanti.   

–  Enti locali: gli incarichi amministrativi di vertice e dirigenziali nelle province o nei comuni (o forma associativa tra comuni) sopra ai 15.000 abitanti, quelli di amministratore in enti pubblico, provinciale e comunale, o privato controllati dalla provincia, o comune (o forma associativa tra comuni) sopra ai 15.000 abitanti, sono inconferibili a: 1) coloro che nei due anni precedenti siano stati sindaco o presidente, assessori o consiglieri nella provincia, comune o forma associativa che conferisce l’incarico; 2)  coloro che siano stati nell’anno precedente sindaco, presidente, assessori o consiglieri in provincia, comune o forma associativa sopra ai 15.000 abitanti nella stessa regione dell’ente che conferisce l’incarico; 3) coloro che siano stati presidenti o amministratori delegati di enti privati controllati da parte di enti locali nella medesima regione.

Dalla lettera dell’articolo 7 qui commentato, ripetiamo, di assai difficile lettura ed interpretazione, si desume che l’inconferibilità  riferita a coloro che siano stati presidenti o amministratori delegati non sia soggetta a limiti temporali, a differenza degli altri casi.

I casi di incompatibilità

L’incompatibilità è un limite posto a carico dell’incaricato. Viene definita come l’obbligo per il soggetto cui viene conferito l’incarico di scegliere, a pena di decadenza, entro il termine perentorio di quindici giorni, tra la permanenza nell’incarico e l’assunzione o lo svolgimento di incarichi e cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati dalla pubblica amministrazione che conferisce l’incarico, lo svolgimento di attivita’ professionali ovvero l’assunzione della carica di componente di organi di indirizzo politico.

Nello specifico sussistono:

A)    Incompatibilità per incarichi di vertice e dirigenziali e attività professionali: questi incarichi, se comportano vigilanza e controllo sulle attività di enti privati regolati o finanziati dall’amministrazione conferente, sono incompatibili con incarichi negli enti privati stessi. Gli stessi incarichi, e quelli di amministratore in enti pubblici, amministratore e presidente in enti privati in controllo pubblico, sono incompatibili con attività professionali se queste sono regolate, finanziate o retribuite dall’amministrazione o dall’ente conferente.

Questo tipo di incompatibilità evidenzia un caso di conflitto di interesse talmente lampante che era forse pleonastico classificarlo direttamente, poiché la stessa legge anticorruzione, modificando l’art. 53 del decreto 165/2001, espressamente già prevede per i dipendenti pubblici che Ai  fini  dell’autorizzazione (leggasi l’autorizzazione per lo svolgimento di incarico ulteriore),  l’amministrazione  verifica l’insussistenza di situazioni,  anche  potenziali,  di  conflitto  di interessi. Sempre per i pubblici dipendenti inoltre (con l’eccezione dei docenti), ricordiamo che l’attività professionale, come disposto dall’art. 60 DPR 3/1957, è assolutamente vietata L’impiegato non puo’  esercitare  il  commercio,  l’industria,  ne’ alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di  privati  o accettare cariche in societa’ costituite a fine di lucro. L’aver addirittura circoscritto i casi di incompatibilità alle sole ipotesi di palese conflitto di interessi, come in questo caso, potrebbe avere come conseguenza la confusione in sede di autorizzazione, autorizzazione che, ove prima certamente inibita, potrebbe adesso risolversi in senso positivo poiché non espressamente prevista dal decreto 39. In poche parole: alla luce della nuova normativa, può un dirigente svolgere la professione privata qualora questa sia assolutamente libera da ogni contatto con la propria amministrazione?

Propendiamo per la risposta negativa, ma il confronto tra le singole norme potrebbe creare confusione.

B) Incompatibilità per incarichi di direzione nelle ASL e attività privata: questi incarichi sono incompatibili con cariche in enti privati finanziati dal SSN, con lo svolgimento di attività professionali se regolate o finanziate dal SSN. L’incompatibilità sussiste anche qualora gli stessi incarichi siano assunti dal coniuge, parente o affine entro il secondo grado.

C) Incompatibilità per incarichi e cariche politiche:

a) Incarichi di vertice di amministrazioni pubbliche e amministratore di enti pubblico: sono incompatibili con la carica di Presidente del Consiglio, Ministro, Vice Ministro, sottosegretario di Stato e commissario straordinario di Governo. Sono inoltre incompatibili con componente di Giunta o Consiglio nella Regione che ha conferito l’incarico, o provincia o comune (o forma associativa) sopra ai 15.000 abitanti nella medesima Regione. Sono incompatibili con le cariche di Presidente e amministratore delegato di enti privati controllati dalla Regione.

b) Incarichi amministrativi di vertice nelle province, nei comuni (e forme associative) sopra ai 15.000 abitanti e incarichi di amministratore di ente pubblico provinciale e comunale: sono incompatibili con la carica di componente di Giunta o Consiglio dell’ente locale che ha conferito l’incarico e di tutti gli enti locali (comuni e forme associative superiori a 15.000 abitanti) della stessa regione dell’ente che ha conferito l’incarico. Sono incompatibili inoltre con le cariche di componente di organi di indirizzo negli enti privati controllati dal pubblico da parte di regione, province, comuni e forme associative sopra ai 15.000 abitanti della medesima regione.

c) Incarichi dirigenziali, esterni e interni, di amministrazioni pubbliche e di enti privati controllati dal pubblico: sono incompatibili con la carica di componente dell’organo di indirizzo dell’amministrazione che ha conferito l’incarico, di presidente e amministratore delegato dell’ente di diritto privato che ha conferito l’incarico. Sono incompatibili con le cariche di Presidente del Consiglio, Ministro, Viceministro, sottosegretario di Stato e Commissario di Governo, parlamentare. Sono incompatibili con le cariche di componente della Giunta e del Consiglio della Regione interessata, della Provincia, del Comune o di forma associativa sopra ai 15.000 abitanti, con la carica di presidente o amministratore delegato di enti privati controllati dalla Regione, con la carica di componente di organi di indirizzo negli enti privati controllati dal pubblico da parte di regione, provincia, comune o forme associative sopra ai 15.000 abitanti.

 d) Incarichi di amministratori di enti privati controllati dal pubblico: sono incompatibili, se di livello nazionale, con le cariche di Presidente del Consiglio, Ministro, Viceministro, sottosegretario di Stato e Commissario di Governo. Sono incompatibili, se di livello regionale, con la carica di componente di Giunta e Consiglio della Regione stessa, di provincia, comune e forme associative sopra ai 15.000 abitanti, di Presidente e amministratore delegato di enti privati in controllo pubblico da parte di regione, provincia, comuni e forme associative sopra ai 15.000 abitanti. Sono incompatibili, se di livello di controllo locale, con la carica di componente di Giunta o Consiglio di provincia, di comune o forma associativa sopra ai 15.000 abitanti della stessa Regione.

e) Incompatibilità tra incarichi di direzione ASL e cariche politiche: sono incompatibili con le cariche di Presidente del Consiglio, Ministro, Viceministro, sottosegretario di Stato e Commissario di Governo, amministratore di ente pubblico o ente privato in controllo pubblico nazionale  con funzioni di controllo, vigilanza e finanziamento del SSN e parlamentare. Sono incompatibile inoltre con le cariche di membri di Giunta e Consiglio della Regione, provincia, comune o forma associativa sopra ai 15.000 abitanti; amministratore di ente pubblico o privato controllato dal pubblico a livello regionale con funzioni di controllo, vigilanza o finanziamento del SSN; presidente o amministratore delegato di enti privati in controllo pubblico da parte di regione, provincia, comuni  e forme associative sopra i 15.000 abitanti.

Compiti del Responsabile anticorruzione

Sull’applicazione dei divieti vigila il Responsabile anticorruzione, che, sia nelle amministrazioni pubbliche che negli enti privati in controllo pubblico, è deputato a far rispettare le norme del decreto tramite le disposizioni del piano anticorruzione, contestando all’interessato le situazioni di inconferibilità o incompatibilità. Il responsabile segnala le possibili violazioni all’Autorità nazionale anticorruzione, all’Autorità garante anticoncorrenza e alla Corte dei Conti.

Qualora il responsabile anticorruzione fosse soggetto a un provvedimento di revoca dell’incarico conferito, sul provvedimento è necessario che sia formulato il parere obbligatorio dell’Autorità anticorruzione, che può chiedere il riesame (entro 30 giorni) se rileva che la revoca possa essere correlata alle attività di prevenzione del responsabile (decorso il termine la revoca diviene efficace).

Il provvedimento è una cautela per il responsabile anticorruzione e per gli eventuali tentativi di condizionamento che una figura nominata dall’organo politico può subire.

Compiti dell’Autorità Nazionale Anticorruzione

L’Autorità (che, come ricorda la Relazione sopra citata coincide con la CIVIT ai sensi della legge 190/2012) vigila sul rispetto dell’applicazione del decreto da parte di tutte le amministrazioni destinatarie, anche tramite poteri ispettivi e di accertamento. L’Autorità, anche su segnalazione, può sospendere il conferimento di incarichi in violazione delle norme, e segnalare il caso alla Corte dei Conti (ai fini della eventuale responsabilità amministrativa); il conferimento può avvenire lo stesso, ma l’amministrazione dovrà motivare l’atto tenendo conto delle osservazioni dell’Autorità. L’Autorità infine esprime pareri sull’interpretazione delle norme del decreto.

Gli atti di conferimento (e relativi contratti) in violazione del decreto sono comunque nulli, e i componenti degli organi conferenti l’incarico (tranne i dissenzienti, gli assenti e gli astenuti) sono responsabili per le conseguenze economiche  degli atti adottati, e non possono, se i conferimenti sono stati dichiarati nulli, conferire incarichi per tre mesi. Le Regioni e gli enti locali entro tre mesi adottano gli atti per adeguare i propri ordinamenti e procedere ai conferimenti nel periodo di interdizione dei titolari (in caso di mancato adeguamento,  interviene il Consiglio dei Ministri nei suoi poteri sostitutivi). Gli atti di accertamento delle violazioni sono pubblicati sul sito web istituzionale.

Decadenza

In caso di incompatibilità, si decade dall’incarico e viene risolto il contratto decorso il termine di 15 giorni dalla contestazione all’interessato da parte del responsabile anticorruzione, restando ferme le norme sul collocamento in aspettativa dei dipendenti.

La decadenza è ipotesi conforme a quanto già previsto dal regime generale di incompatibilità nel pubblico impiego, quale conseguenza automatica dell’inottemperanza alla diffida a proseguire nell’incarico vietato, il che non preclude, si ricordi, la possibile azione disciplinare.

Come già rammentato su queste pagine, infatti (pag. 6 e ss.), la Corte di Cassazione (sez. lavoro, n. 18868/2009) ha ribadito infatti che, soltanto nel caso in cui l’impiegato (nel caso di cui parliamo, il dirigente pubblico) ottemperi alla diffida, il suo comportamento assume rilievo disciplinare, altrimenti trova applicazione l’istituto della  decadenza, che non ha natura sanzionatoria o disciplinare; è  infatti conseguenza della perdita dei requisiti di indipendenza e disponibilità, a fondamento stesso del rapporto di lavoro  pubblico.

L’art. 53, comma 7, del D.Lgs. 165/2001 dispone poi conseguenze  di tipo economico: […] “In caso di inosservanza del divieto, salve le più gravi  sanzioni e ferma restando la responsabilità disciplinare, il  compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte  deve essere versato, a cura dell’erogante o, in difetto, del  percettore, nel conto dell’entrata del bilancio dell’amministrazione di appartenenza del dipendente per essere  destinato ad incremento del fondo di produttività o di  fondi equivalenti”.

Come disposto dal Tribunale di Milano con sentenza del  2006, l’amministrazione si può rivolgere direttamente al lavoratore qualora il soggetto erogante abbia già corrisposto  il compenso.

Le ipotesi di responsabilità disciplinare e della restituzione dell’indebito non sono contemplate dal decreto 39 (e questo rende faticoso riscostruire l’esatta disciplina della materia), ma restano comunque regolate dal generale regime delle incompatibilità.

Dichiarazioni

Al momento del conferimento dell’incarico l’interessato deve dichiarare l’insussistenza di casi di inconferibilità (è condizione di efficacia del conferimento).

Annualmente, poi, l’interessato deve dichiarare l’insussistenza di cause di incompatibilità (le dichiarazioni sono pubblicate sul sito web istituzionale). La dichiarazione mendace comporta l’inconferibilità di qualsiasi incarico per 5 anni.

Questo approfondimento fa parte della monografia sulle incompatibilità nel pubblico impiego, disponibile qui

4 pensieri su “Decreto sulle incompatibilità e inconferibilità. Una sintesi lunghissima

    • Le incompatibilità per i consiglieri comunali sono regolate dagli artt. 55 e ss. del TUEL (D.Lgs. 267/2000).
      Non è applicabile il decreto 39 alle figure direttive, a meno che non ricoprano funzioni dirigenziali.

  1. ci sono molte incongruenze nella normativa che sostanzialmente escluderebbe dall’impegno pubbliche molte risorse importanti per la vita ed il funzionamento delle istituzioni. il punto è che le incompatibilità sussistono ove sussiste l’interferenza nell’esercizio delle funzioni dirigenziali. ove questo non sussiste e la sede dio lavoro è agli antipèodi geografici da qyella ove si esercita la carioca elettiva come si può ipotizzare l’incompatibilità . tra l’altro devono sussistere i presupposti della sinresi delle responsabilità amministrative e gestionali perchè si evidenzi l’incompatibilità . Ritengo ad esempio che un segretario comunale non sia incompatibile ove sia consigliere comunale in un comune di altra provincia della stessa regione ove presta servizio . grazie

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