Divieto monetizzazione ferie: la Corte Costituzionale conferma la prassi amministrativa

La Corte Costituzionale interviene sul tema dibattutto della monetizzazione delle ferie con una recentissima pronuncia, e lo fa stabilendo l’infondatezza della questione, confermando la normativa vigente ma, a parere di chi scrive, lasciando aperta la porta dei dubbi e delle incertezze.

Il tema del divieto di monetizzazione delle ferie è stato più volte oggetto di interpretazioni e interventi tesi a tentare di evitare le conseguenze rischiose di un divieto normativo assolutamente netto e preciso

E’ opportuno ripercorrere la vicenda, che muove dall’intervento del decreto c.d. “spending review”, (D.L. 95/2012, convertito nella legge 135/2012), che all’art. 5 comma 8 espressamente dispone:

8. Le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell’articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, nonche’ delle autorita’ indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le societa’ e la borsa (Consob), sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi. La presente disposizione si applica anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilita’, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di eta’. Eventuali disposizioni normative e contrattuali piu’ favorevoli cessano di avere applicazione a decorrere dall’entrata in vigore del presente decreto. La violazione della presente disposizione, oltre a comportare il recupero delle somme indebitamente erogate, e’ fonte di responsabilita’ disciplinare ed amministrativa per il dirigente responsabile. Il presente comma non si applica al personale docente e amministrativo, tecnico e ausiliario supplente breve e saltuario o docente con contratto fino al termine delle lezioni o delle attivita’ didattiche, limitatamente alla differenza tra i giorni di ferie spettanti e quelli in cui e’ consentito al personale in questione di fruire delle ferie.

Un divieto che non ammette repliche, diremmo, ed intepretazioni difformi.

La vicenda, tuttavia, poteva fin da subito assumere dei rilievi di rilevante impatto, essendo le ferie un diritto garantito dalla Costituzione (dall’art. 36 comma 3), dall’ordinamento comunitario (direttiva CE 2003/88, Corte di Giustizia Europea 2009 e 2012 sul diritto all’indennità sostitutiva in caso di mancata fruizione).

Il legislatore italiano, negli anni ormai trascorsi dal decreto citato, è stato per lo più silente ed impermeabile a qualsiasi istanza, specie proveniente dal mondo scolastico (laddove il divieto di monetizzazione ha fin da subito creato notevoli problemi in relazione al pagamento delle ferie del personale precario che, per motivazioni palesi, maturava ferie non fruibili nella maggior parte dei casi; la fattispecie è stata solo parzialmente risolta dalla modifica successiva dell’articolo).

Diversamente, l’interpretazione, amministrativa e giurisprudenziale, ha effettuato delle ricostruzioni contrastanti con il tenore cristallino della legge, sulla base delle quali moltissime amministrazioni, non timorose dell’esplicito richiamo alla responsabilità amministrativa e disciplinare dei dirigenti responsabili delle violazioni al divieto, avranno continuato ad erogare indennità per ferie non godute.

Negli anni, è a questo punto opportuno ricordarlo, la vicenda:

 – è stata  ripercorsa dalla Corte dei conti della Valle d’Aosta, che con questo parere, n. 20 dell’11 novembre 2013, propende  per un’interpretazione “ammorbidita” del divieto in favore dei pubblici dipendenti. Il parere si conforma all’interpretazione della Funzione Pubblica (n. 40033 dell’8 ottobre 2012) e della Ragioneria Generale dello Stato (n. 94806 del 9 novembre 2012), ed è orientato ad una opzione ermeneutica in senso conforme alla Costituzione e al diritto comunitario, che offrono, come visto, piena tutela al diritto alle ferie. Il parere della Corte quindi propende, in maniera simile ai pareri amministrativi riportati, per l’applicabilità del divieto ai casi dipendenti dalla volontà del lavoratore (dimissioni, pensionamento, licenziamento disciplinare, mancato superamento del periodo di prova), non ritenendolo operante nei casi  in cui il rapporto di lavoro si concluda in maniera anomala e non prevedibile o non imputabile a carenza programmatorie o di controllo dell’Amministrazione (decesso, dispensa per inidoneità, malattia, aspettativa, gravidanza).

 – è stata affrontata, anche se solo in via incidentale, dalla Corte Costituzionale, con la sentenza n. 286/2013. La pronuncia affronta il tema del divieto di monetizzazione in via incidentale, trattando la sentenza di altre questioni, ma nel testo la Consulta afferma espressamente che: “…Inoltre, anche in base alla normativa sopravvenuta, le ferie del personale dipendente dalle amministrazioni pubbliche, ivi comprese quelle regionali, rimangono obbligatoriamente fruite «secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti», tuttora modellati dalla contrattazione collettiva dei singoli comparti. E la stessa attuale preclusione delle clausole contrattuali di miglior favore circa la “monetizzazione” delle ferie non può prescindere dalla tutela risarcitoria civilistica del danno da mancato godimento incolpevole. Tant’è che nella prassi amministrativa si è imposta un’interpretazione volta ad escludere dalla sfera di applicazione del divieto posto dall’art. 5, comma 8, del d.l. n. 95 del 2012 «i casi di cessazione dal servizio in cui l’impossibilità di fruire le ferie non è imputabile o riconducibile al dipendente» (parere del Dipartimento della funzione pubblica 8 ottobre 2012, n. 40033). Con la conseguenza di ritenere tuttora monetizzabili le ferie in presenza di «eventi estintivi del rapporto non imputabili alla volontà del lavoratore ed alla capacità organizzativa del datore di lavoro» (nota Prot. n. 0094806 del Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato). E’ molto strano, si nota per inciso, che la Corte Costituzionale, posta a presidio delle regole fondanti l’ordinamento giuridico, arrivi a considerare operante e legittima un’interpretazione che si è “imposta nella prassi amministrativa“. Tuttavia questa affermazione consente, in qualche modo di trarre un’interpretazione costituzionalmente orientata a favore di una lettura elastica del rigido divieto.

Tali interpretazioni, tuttavia, paiono discutibili non solo a fronte dell’inequivoco dettato normativo, ma anche nel merito. In alcuni casi, infatti, per accettare la tesi estensiva proposta, la volontà del lavoratore è sì pienamente operante, ma non vale a rendere possibile esercitare previamente il diritto alle ferie: nell’ipotesi delle  dimissioni, per esempio, occorre rispettare un periodo di preavviso (che può arrivare fino a quattro mesi) che tuttavia, per legge, inibisce la fruizione delle ferie contestuali, pur se esse maturano (art. 2109 codice civile).

Il caso del preavviso è emblematico: a norma anche delle interpretazioni “estensive” del divieto di monetizzare le ferie, residuano dei casi in cui è impossibile rispettare la tutela costituzionale del diritto.

Pareri e sentenze, è opportuno ricordarlo nuovamente, nel sistema delle fonti del diritto italiano non sono superiori alle leggi ordinarie, che, a maggior ragione se dotate, come nel caso di specie, di particolare perentorietà e della minaccia di gravi sanzioni in caso di inottemperanza, si impongono nella loro interpretazione letterale.

Ebbene, nel 2015, diremmo finalmente, ad opera del giudice Conte del Tribunale di Roma, la situazione si riapre in un ottica finalmente maggiormente conforme al sistema delle fonti del nostro ordinamento giuridico.

Con l’ordinanza 193 del 2015, il giudice del lavoro rimanda la questione, per sospetta incostituzionalità, alla Corte Costituzionale, ritenendo le interpretazioni ministeriali sopra citate (non vengono riportate le letture della Corte dei Conti) per quello che sono, delle semplici interpretazioni affatto vincolanti per gli operatori del diritto, e peraltro, sbagliate nel merito, poiché palesemente contrastanti con il dettato normativo.

E’ da ritenersi, si nota per inciso, del tutto fondato il sospetto di incostituzionalità della norma in questione, ma è  legittimo domandarsi a questo punto quali saranno le interpretazioni degli operatori del diritto, di quei dirigenti che, basandosi su un’interpretazione ministeriale, hanno liquidato ferie non fruite, pur nel palese richiamo a precise responsabilità in caso di inottempreanza al divieto. A questo punto infatti non ci sono solo un dettato normativo, pur inequivoco, ed interpretazioni e pareri (sia pur istituzionali) difformi, ma interpretazioni giurisprudenziali che confutano apertamente le interpretazioni estensive.

La confusione del nostro ordinamento, come evidenzia questo singolare caso ma anche altri (clamorosa le negazione del congedo del lavoratori padre dipendente pubblico, consentita dalla legge ma di fatto negata da due interpretazioni di due funzionari ministeriali, della Funzione Pubblica e dell’INPS), è sempre più palese, ed il rischio per le attività decisionali delle figure di vertice delle amministrazioni altissimo.

Finalmente, oggi con la sentenza della Corte Costituzionale 95/2016 si può introdurre un punto fermo nella vicenda.

La sentenza in esame ritiene infondata la questione, poiché la legge, correttamente interpretata, è conforme alla Costituzione; la stessa muove dal punto che proprio il legislatore correla “il divieto di corrispondere trattamenti sostitutivi a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età) che comunque consentano di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e adi attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito al periodo di godimento delle ferie“.

La Consulta quindi, rammentando che proprio la prassi amministrativa e la magistratura contabile convergono “nell’escludere dall’ambito applicativo del divieto le vicende estintitve del raporto di lavoro che non chiamino in causa la volontà del lavoratore e la capacità organizzativa del datore di lavoro” giunge a considerare non fondata la questione proprio reinterpretando la norma e ritenendola, con siffatta lettura, conforme a questione.

Il caso sembrerebbe a questo punto chiuso, essendo l’interpretazione ormai conforme suffragata dal sigillo più auterevole, quello della Corte Costituzionale.

Ci si consenta, tuttavia, qualche considerazione critica, sopra accennata.

La Corte esamina con la pronuncia in questione diremmo solo una parte del testo normativo, dimenticando che lo stesso, con inequivocabile chiarezza, dispone che i trattamenti sostitutivi sono “VIETATI IN OGNI CASO” e lo sono “ANCHE” nei casi che si connettono ad una interruzione del rapporto di lavoro connessa alla volontà del lavoratore; quindi in tutti i casi (con previsione di specifica responsabilità in caso di violazione) non si possono, dice la legge, pagare le ferie residue, anche in quelli che l’interpretazione ormai indiscutibile considera come unici. Inoltre, la Corte   espressamente ritiene fondato il divieto laddove il lavoratore e il datore di lavoro avrebbero potuto, con idonea programmazione, evitare il “cumulo” di ferie residue; ebbene, il caso già accenato del preavviso non consente in alcun modo di programmare la fruizione, poiché è la legge stessa che VIETA la fruizione delle ferie durante il periodo di preavviuso (che può arrivare anche a corrispoindere a periodi di svariati mesi).

Infine, che il giudice supremo della legittimità costituzionale argomenti le proprie conclusioni citando la conforme prassi amministrativa lascia quantomeno sconcertati.

Il rischio concreto che si corre con queste interpretazioni discutibili è che la difficoltà di applicazione di leggi fatte male possa essere aggirata con applicazioni spegiudicate, e non con interventi, assolutamente necessari, che dettino la retta via della normazione equilibrata ed equa.

Per chi ha studiato e studia diritto con passione, il rischio , in un momento estremamente complesso per il diritto, l’individuazione della gerarchia delle fonti e il districarsi in un’attività diremmo “creativa” del legislatore”, è considerare la Consulta, quella che era un faro per gli operatori del diritto, un lumicino.

 

 

 

 

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