I pareri ministeriali hanno sostituito la legge?

Con la circolare n. 40 del 14 marzo 2013 l’INPS segna, suo malgrado, un punto di svolta determinante (a nostro avviso anche estremamente rischioso) nel sistema della gerarchia delle fonti dell’ordinamento giuridico italiano.

Con questa circolare vengono dettate modalità applicative del nuovo congedo genitoriale previsto dalla riforma Fornero (qui già affrontato) e previsto che l’indennità spettante al padre che fruisca del giorno di congedo obbligatorio spetti all’INPS, che la rimborserà successivamente all’anticipo erogato da parte del datore di lavoro.

Nella medesima nota, il direttore generale dell’INPS chiarisce che l’indennità NON SPETTA ai lavoratori dello Stato, poiché così stabilito da un parere ministeriale del Dipartimento Funzione Pubblica.

Non si fa discendere il divieto dalla legge quindi, e nemmeno da una circolare ministeriale indirizzata a tutte le amministrazioni pubbliche (che pure non vale come fonte del diritto, come ribadito dalla Corte di Cassazione più volte), ma da un parere di un funzionario pubblico, recepito sic et simpliciter, senza alcuna analisi.

Abbiamo più volte analizzato il proliferare di pareri, circolari, perfino FAQ che determinerebbero l’applicabilità concreta delle leggi; nel caso di divieto di monetizzazione delle ferie, abbiamo rilevato criticamente come un parere ministeriale (reso peraltro con abbondanza di tempi verbali condizionali) non può sovvertire un testo inequivoco e chiarissimo di legge.

Il nostro sistema delle fonti (che aiuta ad applicare le fonti normative in caso ve ne siano di diverse rispetto ad una determinata fattispecie) non è costituzionalizzato; al di là della scarna ed antica previsione delle disposizioni preliminari al codice civile (1. Indicazione delle fonti. – Sono fonti (70, 87, 121,138, Cost.) del diritto:1) le leggi (2, 10 ss.); 2) i regolamenti (3, 4); 3) le norme corporative (1); 4) gli usi (8 ss.).) non prevede altro. Ma anni di sedimentata dottrina e giurisprudenza non hanno mai riconosciuto valore di fonte del diritto ad un’interpretazione ministeriale, resa da un funzionario non erga omnes, peraltro, ma ad un signolo comune richiedente.

Oggi, pieno valore di fatto viene riconosciuto al parere ministeriale  dall’INPS, che, materialmente, in virtù di un “parere”  (questo, lo ricordiamo) blocca l’erogazione dell’indennità a favore dei dipendenti pubblici.

Un parere, peraltro, reso con argomentazioni scarne, e criticabili da moltissimi punti di vista anche nel merito, poiché:

 –  si fonda sul comma 7 dell’art. 1 della legge di riforma, che si riferisce all’intera legge 92, estremamente articolata e variegata, contenente la riforma del lavoro;

– il medesimo comma dispone che la legge intera costituisce principio generale per i lavoratori pubblici “per quanto non espressamente previsto”. Proprio le nuove norme sulla genitorialità (a differenza di restanti punti, assai discussi, della riforma) sono chiarissime, suffragate peraltro da un decreto ministeriale applicativo con allegata relazione illustrativa;

 – comunque, anche quando si trattasse di una normativa ancora oscura, l’intervento del Ministero è previsto come obbligatorio (non eventuale), e sarebbe diretto all’armonizzazione della disciplina, non alla sua applicazione.

 – Il tema del congedo parentale è poi particolarmente delicato e tutelato. Addirittura, la Corte di Cassazione sez. lavoro, a proposito di un altro caso ma sempre con riferimento ai congedi genitoriali, con decisione n. 6856 del 2012 impone una visione non restrittiva dell’istituto del congedo, in quanto lo stesso sarebbe tutelato dalla Costituzione, artt. 30 e 31;

 – Da un altro punto di vista, la massima giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 5.3.2013, n. 1347) ha chiarito, a proposito di un’ipotesi diversa (applicabilità della riforma in tema di assistenza ai disabili per il personale militare, di cui alla legge 183/2010, quando la norma prevedeva per questa categoria l’applicabilità con normativa specifica di dettaglio), un importante principio. Ovvero che l’attuazione dei principi con norma di dettaglio non giustifica l’inoperatività dei principi stessi quando peraltro non contiene norme specifiche di carattere inibitorio. Principio stabilito, peraltro, per norme di dettaglio da definirsi, non per norme “armonizzatrici”, come nel caso di specie.

In conclusione, occorre prendere atto di un rivoluzionario cambiamento recato dagli ultimi anni di predominio della decretazione governativa sulle leggi ordinarie. Ogni qualvolta un funzionario pubblico si trovi ad applicare una legge, dovrà di propria iniziativa controllare se a proposito delle disposizioni da applicare siano stati espressi da qualche funzionario ministeriale pareri, anche se singolarmente diretti solo ad altre amministrazioni, e assumersi il rischio dell’applicazione conforme (quando essa non sia obbligata, come nel caso in questione in cui l’INPS di fatto impedisce che sia applicata la legge ai  dipendenti pubblici sulla base del parere di un funzionario ministeriale).

Questo atteggiamento chiaramente avrà come conseguenza il possibile sviluppo, e ce lo aspettiamo, di un gigantesco contenzioso in sede giurisdizionale, che esporrà a gravi rischi i funzionari alle prese con l’aplicazione del diritto.

Perlomeno fino a quando il Parlamento non si riapproprierà del proprio ruolo: redigere leggi chiare ed incontrovertibili, approvarle, e farle applicare.

2 pensieri su “I pareri ministeriali hanno sostituito la legge?

  1. Gentile dott.ssa Ciangola,

    ho letto con interesse questo suo contributo di qualche anno fa.
    Ho il seguente dubbio:

    puo’ il parere di un funzionario di un Ministero, indirizzato ad una singola amministrazione pubblica (MIUR che risponde ad un singolo Ateneo) stabilire che l’interpretazione corretta della legge e’ contraria a quanto gia’ stabilito da una sentenza TAR sulla stessa questione?

    AC

    • Anche l’interpretazione giurisprudenziale, in particolare se non proviene dalle sezione unite della Corte di Cassazione, ha valore di interpretazione. La motivazione del provvedimento del funzionario, cui spetta interpretare la legge, in caso di giurisprudenza contrastante (sempre che il caso sia perfettamente assimilabile) riveste ancora maggiore importanza.

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