Modifiche alla legge 241 del decreto anticorruzione. Il “soccorso istruttorio”.

La legge sul procedimento amministrativo dal 1990 è stata modificata innumerevoli volte, perdendo via il suo carattere innovativo per diventare un coacervo di disposizioni non sempre di facile interpretazione, come era all’inizio della sua vigenza.
Di seguito, uno schema riassuntivo delle ultime modifiche (evidenziate in neretto) recate dalla legge c.d. “anticorruzione”) 190/2012, con un approfondimento relativo all’ipotesi di “soccorso istruttorio”.

– Modifiche all’art. 1
Sono recate dal comma 37, per cui oggi l’articolo 1, comma 1-ter, recita: “I soggetti privati preposti all’esercizio di attivita’ amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei principi di cui al comma 1 con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui alla presente legge“.

– Modifiche all’art. 2
Sono previste dal comma 38, per cui tutto il comma 1 del’articolo oggi risulta così formulato “Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso. Se ravvisano la manifesta irricevibilita’, inammissibilita’, improcedibilita’ o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione puo’ consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo“.
I concetti di inammissibilità – irricevibilità – improcedibilità sono piuttosto nuovi in materia di procedimento amministrativo (dal punto di vista normativo), più consueti nell’ambito giurisprudenziale. Un approfondimento interessante su questi concetti lo si può trovare qui.

La norma a prima vista stabilisce un onere in capo al funzionario che, in caso in cui la domanda del privato non possa andare avanti (pensiamo per esempio ad una richiesta di accesso agli atti priva di indicazione del mittente o senza motivazione) deve comunque evitare l’incerzia e concludere il procedimento (anche se formalmente mai avviato), anche se in forma semplificata.
La disposizione, che sembra onerare l’amministrazione di ulteriore lavoro anche quando in realtà un procedimento non potrebbe mai nemmeno definirsi tale, può nascondere effetti negativi proprio nei confronti dei cittadini istanti. I termini elencati (inammissibilità – irricevibilità – improcedibilità) non vengono chiariti; si potrebbe giungere alla conclusione quindi, attenendosi al dettato normativo, di impedire il proseguimento di un procedimento quando si potrebbe magari richiedere semplicemente una integrazione della domanda.
Una richiesta di accesso completamente carente di motivazione dovrebbe essere, a se­guire la legge di riforma, immediatamente cassata con un prov­vedimento espresso, per la nuova legge, mentre il buon senso amministrativo, invece, suggerirebbero di richiedere l’integrazione della domanda ogni qualvolta sia possibile.

A ben guardare, non lo suggerisce solo il buon senso.

La medesima legge 241, infatti, all’art. 6, prevede la fattispecie del soccorso istruttorio, che si verifica in capo al responsabile del procedimento quando, come descritto al punto b) “accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari, e adotta ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria. In particolare, puo’ chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e puo’ esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali“.
Anche la giurisprudenza più recente (Consiglio di Stato, 6248 del 5 dicembre 2012) rileva che “il segreto istruttorio consiste nella generale possibilità di chiedere la regolarizzazione delle dichiarazioni lacunose e della documentazione incompleta (c.d. soccorso istruttorio)”. Continua il giudice amministrativo: “anche se non è previsto un obbligo assoluto e incondizionato in tal senso“.
Per il Consiglio di Stato “Il “dovere di soccorso istruttorio”, in base al quale le Amministrazioni possono invitare i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, è quindi subordinato, oltre che al rispetto di detti limiti, alla esistenza in atti di dichiarazioni che siano state effettivamente rese, ancorché non in modo pienamente intellegibile o senza il rispetto dei requisiti formali.
Il dovere di soccorso istruttorio previsto all’art. 6, lett. b), l. n. 241 del 1990, e il generale favore per la partecipazione, trovano infatti un limite insuperabile nell’esigenza di garantire la “par condicio” dei candidati. È, infatti, indubbio che il principio di “par condicio” risulterebbe violato se le opportunità di regolarizzazione, chiarimento o integrazione documentale si traducessero in occasione di aggiustamento postumo di irregolarità gravi e non sanabili, cioè in espediente per eludere le conseguenze associate dalla legge o dal bando all’inosservanza di prescrizioni tassative, imposte a pena di esclusione.
Nel caso che occupa la irregolarità che ha portato alla contestata declaratoria di improcedibilità non era assolutamente grave o non sanabile“.
Un altro caso emblematico, questo, che dimostra che la norma, tesa presumibilmente ad ancorare il funzionario alle sue responsabilità e ad emanare in ogni caso un provvedimento espresso, rischia, come sovente accade, di scontrarsi con le esigenze di semplificazione del procedimento.
Ricorrere al soccorso istruttorio è infatti una facoltà, come si evince dal’art. 6 e come chiarito dalla giurisprudenza. L’obbligo di concludere senza indugio il procedimento, invece nei casi di manifesta irricevibilita’, inammissibilita’, improcedibilita’ o infondatezza della domanda, è appunto prescritto come inderogabile e non soggetto a valutazione discrezionale.
Che si fa? Si rischia una violazione di legge per onorare le disposzioni semplificanti del governo tecnico oppure si viene incontro ai cittadini?
Attendiamo qualche parere ministeriale sul punto, come sappiamo dal valore del tutto subordinato alla legge.
Tuttavia, qualora si decida di ricorrere comunque all’ipotesi di „soccorso istruttorio“, sarebbe bene ricorare:
– di fruire espressamente della sospensione dei termini per provvedere, come previsto dal comma 7 dell’art. 2 della legge 241 (“Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 17, i termini di cui ai commi 2, 3, 4 e 5 del presente articolo possono essere sospesi, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, per l’acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualita’ non attestati in documenti gia’ in possesso dell’amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni. Si applicano le disposizioni dell’articolo 14, comma 2“);
– di dare atto che si ricorre al soccorso e relativa sospensione dei termini per casi non gravi e sanabili, nel pieno rispetto della par condicio (come chiarito dalla giurisprudenza).

Poiché tuttavia un caso di improcedibilità viene considerato dalla giurisprudenza come facoltizzante il soccorso, e dal legislatore come invece come ipotesi di obbligo di concludere il procedimento, si tratta di un atteggiamento rischioso, pur se favorevole ai privati istanti.

Modifiche all’art. 11
Sono previste dal comma 47, per cui oggi l’articolo relativo agli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento, al comma 2 risulta così formulato.“Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullita’ per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. Gli accordi di cui al presente articolo devono essere motivati ai sensi dell’articolo 3“.

Introduzione dell’art. 6 bis
E’ una disposzione interamente introdotta dal comma 41, e recita “Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale”.

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