Pubblico impiego, professione forense e ricerca della ratio

Ratio legis: loc. latina (ragione, spirito della legge) usata in italiano come sf. Scopo che la legge o la norma si propone di raggiungere. La ratio legis s’individua sia attraverso le motivazioni contingenti del legislatore sia con l’esame del ruolo che la norma ha all’interno del sistema legislativo. La ratio legis perciò può mutare con l’evolversi della legislazione.
La ratio legis, così definita dal sito sapere.it, è il faro che guida l’interprete nel complicato mondo del diritto, che in questo periodo di normazione continua e complessa bisogna tenere presente come canone principale.
Non sempre soccorre, ahinoi, la ricerca di un equilibrio, di un disegno comune che leghi le disposizioni e aiuti a comprendere in un unico filo logico le varie disposizioni, cosicché a volte non soccorre la logica, ma l’attenta e certosina concatenazione di disposizioni normative (e non).
E’ il caso di una delle tante incompatibilità in cui può incorrere il pubblico impiegato, ovvero la svolgimento della professione forense, uno dei campi più divertenti, si perdoni il termine, su cui ci si può esercitare per desumere la ratio.
Il regime generale restrittivo Il pubblico impiegato non può esercitare la professione forense: lo dispongono numerose disposizioni normative, come quella ancora vigente di cui al TU 3/1957, che all’art. 60 recita: “L’impiegato non puo’ esercitare … alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di privati … ”.
Tale divieto, piuttosto generalizzato, comprende anche l’attività professionale comunque svolta. Inibiscono la compatibilità anche:
– la legge 339/2003 (Norme in materia di incompatibilità dell’esercizio della professione di avvocato), che ribadisce i divieti di cui al regio decreto 1578/1933, disponendo inoltre che “I pubblici dipendenti che hanno ottenuto l’iscrizione all’albo degli avvocati successivamente alla data di entrata in vigore della legge 23 dicembre 1996, n. 662, e risultano ancora iscritti, possono optare per il mantenimento del rapporto d’impiego, dandone comunicazione al consiglio dell’ordine presso il quale risultano iscritti, entro trentasei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge. In mancanza di comunicazione entro il termine previsto, i consigli degli ordini degli avvocati provvedono alla cancellazione di ufficio dell’iscritto al proprio albo. Entro lo stesso termine di trentasei mesi di cui al comma 1, il pubblico dipendente puo’ optare per la cessazione del rapporto di impiego e conseguentemente mantenere l’iscrizione all’albo degli avvocati“.
– la Corte Costituzionale, che di recente, con la sentenza 166 del 20 giugno 2012, ha ribadito la legittimità del divieto di esercitare la professione forense per gli impiegati pubblici, anche se gli stessi abbiano optato per il regime di part time.

Un divieto che parrebbe assoluto ed inequivocabile, quindi, visto che neanche l’attività a tempo parziale può giustificare la compatibilità.

L’eccezione del tirocinio Non la pensa allo stesso modo il legislatore dei nostri giorni; la normativa di riforma degli ordini professionali, intervenuta con il D.P.R. 137 del 2012, contiene con una rilevante eccezione in tema di incompatibilità. La riforma, che si riferisce agli ordini professionali e ai professionisti (dagli avvocati agli ingegneri quindi, dai farmacisti ai commercialisti…), si applica quindi a tutte le professioni per l’esercizio delle quali sia prevista l’iscrizione a ordini e collegi, subordinatamente all’acquisizione di determinate qualifiche professionali o al superamento di un esame o abilitazione.
L’art. 6 comma 5 riporta: “Il tirocinio puo’ essere svolto in costanza di rapporto di pubblico impiego ovvero di rapporto di lavoro subordinato privato, purche’ le relative discipline prevedano modalita’ e orari di lavoro idonei a consentirne l’effettivo svolgimento… ”.
Viene quindi esplicitamente consentito al pubblico impiegato di esercitare l’attività di tirocinio, senza distinzione per gli ambiti di interesse e senza alcuna forma di preclusione ratione materiae. Viene comunque previsto che l’attività possa svolgersi “purche’ le relative discipline prevedano modalita’ e orari di lavoro idonei a consentirne l’effettivo svolgimento“. Presumibilmente quindi l’attività è consentita ma rientra tra quelle per cui è obbligatoria la richiesta di autorizzazione: solo il dirigente pubblico può infatti valutare, assumendosene le relative responsabilità, se ricorrano volta per volta le condizioni previste dalla normativa per l’esercizio del tirocinio. Viene inoltre ribadito come la remunerazione non sia caratteristica preclusiva l’esercizio di un’attività incompatibile: il tirocinio infatti va retribuito dopo i primi mesi di attività (art. 9), e quindi tale retribuzione ben si può aggiungere a quella che si riceve dall’amministrazione a titolo di stipendio.

L’ulteriore eccezione dei docenti: gli insegnanti e i professori sono sottoposti ad un regime specialistico di tutto favore: l’ art. 508 del D. Lgs. 297/1994, ovvero il Testo Unico valevole esclusivamente per il personale docente, consente “…previa autorizzazione del direttore didattico o del preside, l’esercizio di libere professioni che non siano di pregiudizio all’assolvimento di tutte le attività inerenti alla funzione docente e siano compatibili con l’orario di insegnamento e di servizio“.
Proprio l’attività forense è consentita, anche, per i professori universitari e degli istituti secondari dello Stato, dal R.d.L. n. 1578/1933, art. 3, ovvero dalla disciplina che regola l’attività forense, appositamente richiamato nella vigenza dalla legge 339/2003.
Inoltre, la riforma forense approvata alla fine di ottobre dalla Camera dei Deputati e in procinto dell’approvazione in Senato, prevede all’art. 19 che “l’esercizio della professione di avvocato è compatibile con l’insegnamento o la ricerca in materie giuridiche nell’università, nelle scuole secondarie pubbliche o private parificate e nelle istituzioni ed enti di ricerca e sperimentazione pubblici”.
Si puo’ quindi affermare la piena compatibilità dell’attività del docente con la professione forense, sia pure con ovvie limitazioni. Infatti:
– L’art. 508 del T.U.del personale docente riconosce al “personale docente…, previa autorizzazione del direttore didattico o del preside l’esercizio di libere professioni che non siano di pregiudizio all’assolvimento di tutte le attività inerenti alla funzione docente e siano compatibili con l’orario di insegnamento e di servizio “. Di conseguenza, il personale docente puo’ esercitare le libere professioni che comportino l’iscrizione ad un albo professionale purchè:
A) l’attività venga svolta al di fuori dell’orario di servizio e sia comunque compatibile con l’orario di insegnamento;
B) l’attività venga svolta in assenza di pregiudizio per la pubblica amministrazione.
Ricorrendo questi due elementi, l’autorizzazione può essere concessa e l’attività puo’ essere esercitata, rimanendo in capo al dipendente esercitare l’attività nelle forme e con i limiti previsti.
Per quanto poi il Regio ddecreto 1578/1933, art. 3, elenchi tra le attività compatibili quelle dei docenti universitari e dei professori di istituti superiori, questa limitazione a talune categorie di docenti sembra sia stata superata con la sentenza della Cassazione, n. 22623/2010. Questa pronuncia, propendendo per una lettura costituzionalmente orientata del Regio decreto, dispone l’ammissibilità dell’esercizio della professione forense anche, nello specifico, per una docente elementare. Richiamando la Corte Costituzionale e la pronuncia del 2006 n. 390, la Cassazione rammenta che l’eccezione alle incompatibilità di cui al RDL 1578/1933, art. 3, deve essere letta «alla luce del principio costituzionale della libertà dall’insegnamento (art. 33 Cost.), dal quale discende che il rapporto di impiego (ed il vincolo di subordinazione da esso derivante), come non può incidere sull’insegnamento (che costituisce la prestazione lavorativa), così, ed a fortiori, non può incidere sulla libertà richiesta dall’esercizio della professione forense». Per la Cassazione, tutti i docenti godono della medesima libertà di insegnamento e svolgono una funzione identica, intesa come trasmissione di sapere e di cultura sia essa di insegnamento nella scuola elementare, obbligatoria o media, per cui sarebbe irragionevole circoscrivere la possibilità di esercizio della professione di avvocato ai soli docenti universitari e di istituti di secondo grado, per i quali, come ricorda la Corte, è richiesta la laurea esattamente come per i docenti elementari. Il docente puo’ intraprendere l’attività forense senza alcun rischio di incompatibilità; tuttavia la riforma forense in corso di approvazione, riporta la legittimità della compatibilità tra professione forense e attività di docenza con gli stessi limiti del Regio Decreto, ovvero riservata ai docenti universitari e di scuola secondaria.
Addirittura, si può ritenere ammissibile patrocinare contro la pubblica amministrazione. La questione è stata oggetto di numerose interpretazioni dottrinali e giurisprudenziali contrastanti. Esiste un divieto contenuto nell’art. 1 co. 56 bis della legge 662/1996, per cui “ai dipendenti pubblici iscritti ad albi professionali e che esercitino attività professionale non possono essere conferiti incarichi professionali dalle aministrazioni pubbliche; gli stessi dipendenti non possono assumere il patrocinio in controversie nelle quali sia parte una publica amministrazione“.
Alcune direzioni scolastiche hanno limitato l’autorizzazione concessa ai docenti richiedenti alle sole ipotesi non contemplanti il patrocinio in cui la controparte fosse una P.A.;  l’U.S.R. Sicilia, ad esempio, con decisione del 2010 n. 6133 ha sostenuto l’impossibilità per un docente impiegato presso la Pubblica Amministrazione, di esercitare cause con controparte la Pubblica Amministrazione, rilevando, il comportamento contrario, sul piano disciplinare, in violazione degli obblighi di lealtà e fedeltà. Eppure, molte interpretazioni giurisprudenziali tuttavia, anche recenti, sostengono il contrario, basandosi sul regime di specialità comunque operante per i docenti avvocati, e sull’intervento della legge 339/2003, che reprime l’iscrizione dei pubblici dipendenti agli albi professionali ma fa salve le disposizioni di cui al regio decreto citato, che già consentivano ai professori universitari e degli istituti superiori il pieno esercizio della professione.
In questo senso: il Tribunale di Lanciano con l’ordinanza del 6 aprile 2010, il Tribunale di Foggia con ordinanza del 25 maggio 2010, e la più recente ordinanza del Tribunale di Modica dell’11 gennaio 2011.

L’attività consultiva del Consiglio dell’Ordine In ultimo il parere del Consiglio Nazionale Forense, (riferito per la verità ad impiego a tempo definito) n. 47 del 25/11/2009, per cui “Non vi è dunque alcuna ragione giuridicamente fondata per escludere che l’avvocato possa patrocinare cause nell’interesse degli altri insegnanti”.
Sembrerebbe che il Consiglio dell’Ordine (che non gode di alcuna potestà normativa nei confronti dei pubblici impiegati e dei dirigenti cui spetta concedere o meno le autorizzazioni), alla luce di questo parere propenda per un atteggiamento molto possibilista.

Tutto il contrario, invece, poiché di recente il medesimo Consiglio, con il parere n. 7 del 28 marzo 2012, ha negato la possibilità che un dipendente comunale possa essere iscritto all’albo degli avvocati pur se in aspettativa ai sensi del c.d. “Collegato Lavoro“ (legge 183/2010). Il parere riporta così: “la legge consente ai dipendenti pubblici di essere collocati in aspettativa “senza assegni e senza decorrenza dell’anzianità di servizio, per un periodo massimo di dodici mesi, anche per avviare attività professionali e imprenditoriali.” (comma 1); al comma 2, poi, specifica che durante il periodo di aspettativa “non si applicano le disposizioni in tema di incompatibilità di cui all’art. 53 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165..”.
Anche nel caso dell’aspettativa di cui all’art. 18 della legge n. 183/2010, la richiesta del dipendente non potrebbe essere accolta, a parere del Consiglio, che prosegue:
Come già ritenuto da questa Commissione con i pareri 21 settembre 2011, n. 85 e 25 maggio 2011, n. 55, la collocazione in aspettativa non fa venir meno né il rapporto di lavoro con l’ente pubblico, né la natura di impiego retribuito del medesimo. Ne consegue, ad avviso di questo Consiglio, che permane in capo al dipendente pubblico in aspettativa l’incompatibilità prevista dall’art. 3, comma 2, del R.D.L. n. 1578/1933 per i titolari di “qualunque impiego pubblico .. retribuito con stipendio sul bilancio … dei Comuni..”.
Non osterebbe a tale orientamento la previsione secondo la quale l’aspettativa può essere chiesta “anche per avviare attività professionali ..”, per due ragioni.
La prima è costituita dalla natura speciale della legge professionale, le cui previsioni possono essere derogate solo da norma specifica. La seconda è che, proprio per il summenzionato motivo, il comma 2 dello stesso art. 18 introduce per i dipendenti pubblici intenzionati a chiedere l’aspettativa ai sensi dell’art. 18 in narrativa, la speciale deroga dalle disposizioni in tema di incompatibilità di cui all’art. 53 del D. Lgs. n. 165/2001”.
Riassumendo, per il Consiglio Forense:
–   la legge generale del 2010 non può superare le disposizioni speciali del 1933;
– un docente può patrocinare contro la sua stessa amministrazione continuando ad insegnare, pur dovendo per dovere deontologico evitare qualsiasi conflitto di interessi, mentre un dipendente comunale non può nemmeno essere iscritto all’albo, anche se si collocasse in aspettativa.

Davvero difficile trovarla, la ratio.

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