Scorrimento graduatorie. Una sentenza e l’occasione per definire il silenzio inadempimento

La sentenza del TAR Lazio del 7 febbraio 2013, n. 1355, torna sullo scorrimento delle graduatorie concorsuali.

A proposito del ricorso contro il silenzio inadempimento dell’amministrazione, operato da idonei aspiranti allo scorrimento della graduatoria concorsuale, il TAR ribadisce una posizione ormai consolidata, ovvero che non esiste alcun diritto allo scorrimento della graduatoria concorsuale da parte degli idonei.

E’ questo un caso diverso dal diritto allo scorrimento in caso di altre scelte operate dall’amministrazione, ipotesi più trattata dalla giurisprudenza:  ad esempio bandire un altro concorso in caso di graduatoria, per lo stesso profilo, ancora vigente. Come abbiamo visto su queste pagine, l’orientamento è nel senso di un generalizzato favor per lo scorrimento della graduatoria, ma è altro tema rispetto a quello in esame.

Nel ribadire, con la recentissima sentenza, che non esiste un diritto generalizzato all’assunzione da parte degli idonei di una graduatoria concorsuale, la sentenza offre l’occasione per parlare del “silenzio-inadempimento”.

Riprendendo il parere conforme di due sentenze del Consiglio di Stato (sez. IV n. 6183 del 4/12/2012; sez. III, n. 6149 del 30/11/2012), il Tar Lazio ricorda che “per esservi silenzio inadempimento dell’amministrazione, non è sufficiente che questa, compulsata da un privato che presenta una istanza, non concluda il procedimento amministrativo entro il termine astrattamente previsto per il procedimento del genere evocato con l’istanza, ma occorre che l’amministrazione contravvenga ad un preciso *obbligo di provvedere*. Considerato che siffatto obbligo può discendere da una legge, da un regolamento o anche da un atto di autolimitazione dell’Amministrazione stessa, ma in ogni caso deve corrispondere  ad una situazione soggettiva protetta, qualificata come tale dall’ordinamento”.

La lettura della sentenza conferma un costante orientamento, ovvero che l’obbligo di concludere con un provvedimento espresso il procedimento, canone generale introdotto dalla legge 241/90, non può sussistere sempre, dovendo ancorarsi ad una generale protezione dell’ordinamento giuridico l’istanza o la domanda da cui si attende una risposta dell’amministrazione.

E’ una interpretazione che tuttavia sembra contrastare con le più recenti riforme del (pluririformato) art. 2 della legge 241/90.

Il primo comma così dispone (in neretto le modifiche recate dalla legge “anticorruzione” n. 190 del 6 novembre 2012, come riportate dal sito Normattiva.it):

Art. 2 (Conclusione del procedimento). 1. Ove il procedimento consegua  obbligatoriamente  ad  un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche  amministrazioni hanno  il  dovere  di   concluderlo   mediante   l’adozione   di  un provvedimento espresso. ((Se ravvisano la manifesta  irricevibilita’, inammissibilita’, improcedibilita’ o infondatezza della  domanda,  le pubbliche  amministrazioni  concludono   il   procedimento   con   un provvedimento  espresso  redatto  in  forma  semplificata,   la   cui motivazione puo’ consistere in un sintetico riferimento al  punto  di fatto o di diritto ritenuto risolutivo)).

Avevo già parlato della legge di riforma come impattante (in senso negativo) anche sul “soccorso istruttorio”, in queste pagine. Ora, a proposito del silenzio inadempimento, la riforma di cui alla legge anticorruzione sembra proporre una ulteriore conseguenza, ovvero la generale estensione della figura, in contrasto con la generalità delle interpretazioni della giurisprudenza.

I casi infatti di “manifesta irricevibilita’, inammissibilita’, improcedibilita’ o infondatezza della  domanda”, niente affatto chiariti dal legislatore nel loro significato, sembrano proprio integrare tutte le ipotesi in cui la domanda non sia sorretta da alcuna protezione o tutela da parte dell’ordinamento, da quella “situazione soggettiva protetta”, indicata dalla più recente giurisprudenza.

Ancora una volta, l’interpretazione giurisprudenziale degli istituti giuridici risulta difforme dalle più recenti modifiche normative, e i due piani sembra procedere sempre più su rette parallele.

Che fare dunque quando (e qualsiasi funzionario che abbia lavorato a contatto con il pubblico sa quanto queste ipotesi non siano affatto peregrine) un cittadino richieda, per dire, una dichiarazione del comune per attestare tutti i farmaci rientranti nell’esenzione per patologia? Oppure richieda espressamente il rimborso del comune per essersi procurato una frattura cadendo in casa?

A norma delle nuove disposizioni, bisogna rispondere sempre, a qualsiasi domanda, perché la lettura dell’art. 2 rinnovato suggerisce proprio questo: se bisogna rispondere a qualsiasi domanda, compresa la più assurda, il silenzio inadempimento dell’amministrazione sussiste in ogni caso di mancata risposta, anche qualora ad un cittadino scrupoloso pungesse vaghezza di chiedere all’ufficio anagrafe di inserire il pesce rosso nello stato di famiglia.

Con le conseguenze del caso inserite ex novo sempre nel famigerato art. 2, dall’intervento del “sostituto provvedimentale” (nominato come sovente disposto dal governo tecnico dall’organo politico di riferimento), alle responsabilità in ordine alla valutazione della performance, oltre che dal punto di vista disciplinare, amministrativo e contabile.

E’ opportuno riportarlo, l’art. 2 della legge 241/90, così come riportato dal sito normattiva.it.

Art. 2

                   (Conclusione del procedimento). 1. Ove il procedimento consegua  obbligatoriamente  ad  un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche  amministrazioni hanno  il  dovere  di   concluderlo   mediante   l’adozione   di   un provvedimento espresso. ((Se ravvisano la manifesta  irricevibilita’, inammissibilita’, improcedibilita’ o infondatezza della  domanda,  le pubbliche  amministrazioni  concludono   il   procedimento   con   un provvedimento  espresso  redatto  in  forma  semplificata,   la   cui motivazione puo’ consistere in un sintetico riferimento al  punto  di fatto o di diritto ritenuto risolutivo)).

2. Nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i provvedimenti  di cui  ai  commi  3,  4  e  5  non  prevedono  un  termine  diverso,  i procedimenti  amministrativi  di  competenza  delle   amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi  entro  il termine di trenta giorni. (14)

3. Con  uno  o  piu’  decreti  del  Presidente  del  Consiglio  dei ministri, adottati ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n.  400,  su  proposta  dei  Ministri  competenti  e  di concerto  con  i  Ministri  per   la   pubblica   amministrazione   e l’innovazione e per la semplificazione normativa, sono individuati  i termini  non  superiori  a  novanta  giorni  entro  i  quali   devono concludersi  i  procedimenti  di  competenza  delle   amministrazioni statali. Gli enti pubblici nazionali stabiliscono, secondo  i  propri ordinamenti, i termini non superiori a novanta giorni entro  i  quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza. (14)

4. Nei casi in cui, tenendo conto della  sostenibilita’  dei  tempi sotto il profilo  dell’organizzazione  amministrativa,  della  natura degli interessi pubblici tutelati e  della  particolare  complessita’ del procedimento, sono indispensabili  termini  superiori  a  novanta giorni per  la  conclusione  dei  procedimenti  di  competenza  delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali, i decreti di cui al comma 3 sono adottati su proposta anche dei  Ministri  per  la pubblica amministrazione e l’innovazione  e  per  la  semplificazione normativa e  previa  deliberazione  del  Consiglio  dei  ministri.  I termini ivi previsti non  possono  comunque  superare  i  centottanta giorni, con la sola esclusione dei  procedimenti  di  acquisto  della cittadinanza italiana e di quelli riguardanti l’immigrazione. (14)

5.  Fatto  salvo  quanto  previsto   da   specifiche   disposizioni normative, le autorita’ di garanzia e di vigilanza  disciplinano,  in conformita’ ai propri  ordinamenti,  i  termini  di  conclusione  dei procedimenti di rispettiva competenza. (14)

6.  I  termini  per  la  conclusione  del  procedimento   decorrono dall’inizio  del  procedimento  d’ufficio  o  dal  ricevimento  della domanda, se il procedimento e’ ad iniziativa di parte.

7. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 17, i termini  di  cui ai commi 2, 3, 4 e 5 del presente articolo  possono  essere  sospesi, per una sola volta e per un periodo non superiore  a  trenta  giorni, per l’acquisizione di informazioni o  di  certificazioni  relative  a fatti, stati o qualita’ non attestati in documenti gia’  in  possesso dell’amministrazione stessa o  non  direttamente  acquisibili  presso altre  pubbliche  amministrazioni.  Si  applicano   le   disposizioni dell’articolo 14, comma 2.

8.  La  tutela  in  materia  di  silenzio  dell’amministrazione  e’ disciplinata dal  codice  del  processo  amministrativo,  di  cui  al decreto legislativo 2 luglio 2010,  n.104.  Le  sentenze  passate  in giudicato che accolgono  il  ricorso  proposto  avverso  il  silenzio inadempimento dell’amministrazione sono trasmesse, in via telematica, alla Corte dei conti.

9. La mancata o tardiva emanazione  del  provvedimento  costituisce elemento di valutazione della  performance  individuale,  nonche’  di responsabilita’ disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente.

9-bis. L’organo di  governo  individua,  nell’ambito  delle  figure apicali dell’amministrazione, il soggetto cui  attribuire  il  potere sostitutivo in caso di inerzia. Nell’ipotesi di omessa individuazione il potere sostitutivo si considera attribuito al  dirigente  generale o, in mancanza, al dirigente preposto all’ufficio o  in  mancanza  al funzionario di piu’ elevato  livello  presente  nell’amministrazione. Per   ciascun   procedimento,   sul   sito   internet   istituzionale dell’amministrazione  e’  pubblicata,  in  formato  tabellare  e  con collegamento ben visibile nella homepage, l’indicazione del  soggetto a cui e’ attribuito il potere sostitutivo e a cui l’interessato  puo’ rivolgersi ai sensi e per gli effetti del comma 9-ter. Tale soggetto, in  caso  di  ritardo,  comunica  senza  indugio  il  nominativo  del responsabile, ai fini della valutazione dell’avvio  del  procedimento disciplinare, secondo le disposizioni del proprio ordinamento  e  dei contratti collettivi nazionali di  lavoro,  e,  in  caso  di  mancata ottemperanza alle disposizioni del  presente  comma,  assume  la  sua medesima responsabilita’ oltre a quella propria.

9-ter. Decorso  inutilmente  il  termine  per  la  conclusione  del procedimento o quello superiore di cui al comma 7,  il  privato  puo’ rivolgersi al responsabile di cui al comma 9-bis  perche’,  entro  un termine pari alla meta’ di quello originariamente previsto,  concluda il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario.

9-quater. Il responsabile individuato ai  sensi  del  comma  9-bis, entro il 30 gennaio di ogni anno, comunica all’organo di  governo,  i procedimenti, suddivisi  per  tipologia  e  strutture  amministrative competenti,  nei  quali  non  e’  stato  rispettato  il  termine   di conclusione   previsto   dalla   legge   o   dai   regolamenti.    Le Amministrazioni provvedono all’attuazione del presente comma, con  le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili  a  legislazione vigente,  senza  nuovi  o  maggiori  oneri  a  carico  della  finanza pubblica.   

9-quinquies. Nei provvedimenti rilasciati in ritardo su istanza  di parte sono espressamente indicati il termine previsto dalla  legge  o dai regolamenti e quello effettivamente impiegato.

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