Incompatibilità nel pubblico impiego: la Corte dei Conti giudice severo in due casi recenti

La materia delle incompatibilità nel pubblico impiego è ancora oggi uno dei fronti meno analizzati, ma più importanti di differenza tra lavoro pubblico e lavoro privato.

Ricordiamo che il fondamento del divieto poggia su una “specialità” del pubblico impiegato che è “al servizio esclusivo della Nazione“, come recita il mai modificato, sul punto, art. 98 della Costituzione.

Nonostante la contrattualizzazione del pubblico impiego e la stretta virata verso la privatizzazione di questo rapporto di lavoro, infatti, e pur in un momento in cui la crisi morde le famiglie e il blocco contrattuale del settore pubblico deprime stipendi e consumi (e quindi la possibilità di arrotondare le entrate sarebbe una concreta boccata d’ossigeno), il divieto resiste, corroborato da interventi normativi recenti e pronunce giurisprudenziali piuttosto rigide.

In queste settimane, la Corte dei Conti è intervenuta ad interpretare il divieto in due casi specifici.

Aspettativa ed incompatibilità

Nel caso di specie, esaminato dal parere della sezione di controllo Piemonte n. 47/2015, una dipendente di una società privata stipulava un contratto a tempo indeterminato, di pubblico impiego, con un istituto scolastico, e contestualmente veniva collocata in aspettativa, ai sensi dell’art. 18 CCNL Scuola, per poter continuare l’originario rapporto di lavoro. Lo stesso articolo, ricordiamolo, al comma 3 recita: “Il dipendente è inoltre collocato in aspettativa, a domanda, per un anno scolastico senza assegni per realizzare, l’esperienza di una diversa attività lavorativa o per superare un periodo di prova”.

La pronuncia in esame dichiarava la fattispecie in contrasto con il regime delle incompatibilità. La stessa fattispecie per la Corte infatti “si caratterizza per l’esistenza di un precedente rapporto di lavoro privato in essere al … momento della sottoscrizione del contratto di lavoro con l’istituto scolastico, e dalla prosecuzione di tale rapporto, senza soluzione di continuità, con la concessione dell’aspettativa dalla medesima data di stipula del contratto di pubblico impiego. La fattispecie … si pone in evidente contrasto con il regime delle incompatibilità previsto dall’articolo 53 TUPI attraverso il rinvio recettizio all’articolo 60 del D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3…Quest’ultima normativa prevede, per quanto qui interessa, che l’impiegato non possa “esercitare il commercio, l’industria, né alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di privati”. Va segnalato, per completezza, che analogo divieto si ritrova nell’articolo 508, comma 10, del decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297 (“testo unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado”) a mente del quale “il personale docente non può esercitare attività commerciale, industriale e professionale, né può assumere o mantenere impieghi alle dipendenze di privati”.

L’incompatibilità si ritiene sussistente, ad opinione della Corte, poiché essa va valutata al momento dell’insorgenza del rapporto di lavoro, all’atto dell’assunzione ovvero della stipula del contratto; in questo momento, ricorda la Corte, non debbono sussistere motivi ostativi all’assunzione, ed è invece motivo ostativo, per espressa disposizione di legge “mantenere impieghi alle dipendenze di privati“.

Non vale, come fa il dirigente scolastico investito della questione, citare l’art. 18 comma 2 della legge 183/2010, per il quale non si applicano durante il periodo di aspettativa le disposizioni in materia di incompatibilità; per la Corte infatti va tenuto conto della sequenza cronologica degli eventi. Il diritto all’aspettativa, quindi, sorge dopo il rapporto di lavoro legittimamente configurato, e lo stesso non è legittimamente avviato se inficiato fin dall’inizio da una condizione ostativa.

Per la Corte dei Conti, in conclusione e per questi motivi, deriva l’illegittimità del contratto di assunzione e anche, di conseguenza e in quanto illegittimo l’atto presupposto, l’illegittimità del decreto di concessione dell’aspettativa.

Permessi in luogo di autorizzazione

Nel caso di specie si tratta di una sentenza, la n. 58/2015 della sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per la Regione Toscana, investita dalla Procura per comportamento fraudolento da parte di un’insegnante che aveva svolto un “doppio lavoro” (guida turistica) senza la prescritta autorizzazione, anzi, aveva svolto l’attività nei giorni in cui aveva fruito di assenze a diverso titolo, ovvero malattia figlio, infortunio o motivi di famiglia.

La Corte, lo diciamo subito, conclude condannando la dipendente ad una misura infinitamente minore rispetto a quella richiesta dalla Procura; tuttavia, la sentenza ricostruisce la fattispecie in maniera piuttosto discutibile, con un’intepretazione che, se intesa letteralmente, quasi cancellerebbe lo stesso diritto a svolgere attività ulteriori pur autorizzate.

In maniera assolutamente pacifica la Procura aveva contestato la violazione dell’art. 508 D. Lgs. 297/94, ovvero l’avere svolto attività libero professionale senza la dovuta autorizzazione del Dirigente Scolastico, evidenziando anche la continuazione del reato e l’abuso di ufficio, e il danno erariale costituito dall’utilizzo del personale supplente cui la scuola aveva dovuto ricorrere in  assenza della dipendente.

Laddove la Corte interpreta la questione in maniera discutibile è nell’individuazione del danno, per cui l’elemento soggettivo viene individuato in tal senso: “…punto nodale non è tanto la mancata autorizzazione non richiesta per alcuni periodi temporali, circostanza già autonomamente censurabile, bensì il fatto che la prestazione occasionale avveniva in giorni di assenza retribuita dal servizio scolastico nei quali, pertanto, nessuna prestazione occasionale autorizzata o meno poteva essere espletata. Nel caso di specie è, pertanto, di tutta evidenza che nelle giornate di assenza della convenuta l’Amministrazione scolastica si è gravata dei costi delle necessarie supplenze per l’attività didattica non resa dalla medesima. Così circoscritto il thema decidendum la condotta della convenuta risulta palesemente connotata da colpa grave azionabile”.

La Corte censura espressamente quindi la prestazione occasionale poiché prestata in giorni di assenza retribuita, quando “nessuna prestazione occasionale autorizzata o meno poteva essere espletata”. Questa frase, se non contestualizzata, parrebbe nel suo senso letterale esprimere una censura netta della Corte per qualsiasi attività sia pur autorizzata (o autorizzata ex lege nei casi di cui all’art. 53 comma 6 D. Lgs. 165/2001) ; negare lo svolgimento di attività ulteriori in periodi di ferie, ad esempio, che sono assenze retribuite, significa negare quasi completamente la possibilità di svolgere attività lavorative ulteriori, che, come noto e ovvio, vanno svolte al di fuori dell’orario di lavoro.

Un’interpretazione, (che vale come interpretazione, ricordiamolo, sia pur privilegiata), davvero discutibile, che in un sol colpo sembra permettere una seconda attività autorizzata solo in periodi non retribuiti e al di fuori dell’orario di lavoro (ore serali e notturne, aspettativa) come non codificato assolutamente dalla normativa vigente.

L’attività di formazione e docenza ad esempio, che peraltro rientra nei casi non soggetti ad autorizzazione, sarebbe quasi completamente inibita a qualsiasi pubblico dipendente se non potesse svolgersi in giornate di ferie.

Questa interpretazione è peraltro in contrasto anche con le recenti indicazione della Funzione Pubblica esplicitate nel documento del luglio 2014.

Non solleva alcun dubbio, invece, la condanna della lavoratrice per non aver richiesto l’autorizzazione, ed aver posto in essere un comportamento fraudolento poiché aveva utilizzato permessi di vario genere, imputati ad altro, per svolgere un’attività non autorizzata. Peraltro, la sussistenza del danno erariale per attività non autorizzata è, oggi, in re ipsa compresa nel comma 7 bis dell’art. 53 D. Lgs. 165/2001, per cui “L’omissione del versamento del compenso da parte del dipendente pubblico indebito percettore costituisce ipotesi   di responsabilita’ erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti“.

pubblicata per estratto su Sinergie di Scuola