Incompatibilità nel pubblico impiego: la Corte dei Conti giudice severo in due casi recenti

La materia delle incompatibilità nel pubblico impiego è ancora oggi uno dei fronti meno analizzati, ma più importanti di differenza tra lavoro pubblico e lavoro privato.

Ricordiamo che il fondamento del divieto poggia su una “specialità” del pubblico impiegato che è “al servizio esclusivo della Nazione“, come recita il mai modificato, sul punto, art. 98 della Costituzione.

Nonostante la contrattualizzazione del pubblico impiego e la stretta virata verso la privatizzazione di questo rapporto di lavoro, infatti, e pur in un momento in cui la crisi morde le famiglie e il blocco contrattuale del settore pubblico deprime stipendi e consumi (e quindi la possibilità di arrotondare le entrate sarebbe una concreta boccata d’ossigeno), il divieto resiste, corroborato da interventi normativi recenti e pronunce giurisprudenziali piuttosto rigide.

In queste settimane, la Corte dei Conti è intervenuta ad interpretare il divieto in due casi specifici.

Aspettativa ed incompatibilità

Nel caso di specie, esaminato dal parere della sezione di controllo Piemonte n. 47/2015, una dipendente di una società privata stipulava un contratto a tempo indeterminato, di pubblico impiego, con un istituto scolastico, e contestualmente veniva collocata in aspettativa, ai sensi dell’art. 18 CCNL Scuola, per poter continuare l’originario rapporto di lavoro. Lo stesso articolo, ricordiamolo, al comma 3 recita: “Il dipendente è inoltre collocato in aspettativa, a domanda, per un anno scolastico senza assegni per realizzare, l’esperienza di una diversa attività lavorativa o per superare un periodo di prova”.

La pronuncia in esame dichiarava la fattispecie in contrasto con il regime delle incompatibilità. La stessa fattispecie per la Corte infatti “si caratterizza per l’esistenza di un precedente rapporto di lavoro privato in essere al … momento della sottoscrizione del contratto di lavoro con l’istituto scolastico, e dalla prosecuzione di tale rapporto, senza soluzione di continuità, con la concessione dell’aspettativa dalla medesima data di stipula del contratto di pubblico impiego. La fattispecie … si pone in evidente contrasto con il regime delle incompatibilità previsto dall’articolo 53 TUPI attraverso il rinvio recettizio all’articolo 60 del D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3…Quest’ultima normativa prevede, per quanto qui interessa, che l’impiegato non possa “esercitare il commercio, l’industria, né alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di privati”. Va segnalato, per completezza, che analogo divieto si ritrova nell’articolo 508, comma 10, del decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297 (“testo unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado”) a mente del quale “il personale docente non può esercitare attività commerciale, industriale e professionale, né può assumere o mantenere impieghi alle dipendenze di privati”.

L’incompatibilità si ritiene sussistente, ad opinione della Corte, poiché essa va valutata al momento dell’insorgenza del rapporto di lavoro, all’atto dell’assunzione ovvero della stipula del contratto; in questo momento, ricorda la Corte, non debbono sussistere motivi ostativi all’assunzione, ed è invece motivo ostativo, per espressa disposizione di legge “mantenere impieghi alle dipendenze di privati“.

Non vale, come fa il dirigente scolastico investito della questione, citare l’art. 18 comma 2 della legge 183/2010, per il quale non si applicano durante il periodo di aspettativa le disposizioni in materia di incompatibilità; per la Corte infatti va tenuto conto della sequenza cronologica degli eventi. Il diritto all’aspettativa, quindi, sorge dopo il rapporto di lavoro legittimamente configurato, e lo stesso non è legittimamente avviato se inficiato fin dall’inizio da una condizione ostativa.

Per la Corte dei Conti, in conclusione e per questi motivi, deriva l’illegittimità del contratto di assunzione e anche, di conseguenza e in quanto illegittimo l’atto presupposto, l’illegittimità del decreto di concessione dell’aspettativa.

Permessi in luogo di autorizzazione

Nel caso di specie si tratta di una sentenza, la n. 58/2015 della sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per la Regione Toscana, investita dalla Procura per comportamento fraudolento da parte di un’insegnante che aveva svolto un “doppio lavoro” (guida turistica) senza la prescritta autorizzazione, anzi, aveva svolto l’attività nei giorni in cui aveva fruito di assenze a diverso titolo, ovvero malattia figlio, infortunio o motivi di famiglia.

La Corte, lo diciamo subito, conclude condannando la dipendente ad una misura infinitamente minore rispetto a quella richiesta dalla Procura; tuttavia, la sentenza ricostruisce la fattispecie in maniera piuttosto discutibile, con un’intepretazione che, se intesa letteralmente, quasi cancellerebbe lo stesso diritto a svolgere attività ulteriori pur autorizzate.

In maniera assolutamente pacifica la Procura aveva contestato la violazione dell’art. 508 D. Lgs. 297/94, ovvero l’avere svolto attività libero professionale senza la dovuta autorizzazione del Dirigente Scolastico, evidenziando anche la continuazione del reato e l’abuso di ufficio, e il danno erariale costituito dall’utilizzo del personale supplente cui la scuola aveva dovuto ricorrere in  assenza della dipendente.

Laddove la Corte interpreta la questione in maniera discutibile è nell’individuazione del danno, per cui l’elemento soggettivo viene individuato in tal senso: “…punto nodale non è tanto la mancata autorizzazione non richiesta per alcuni periodi temporali, circostanza già autonomamente censurabile, bensì il fatto che la prestazione occasionale avveniva in giorni di assenza retribuita dal servizio scolastico nei quali, pertanto, nessuna prestazione occasionale autorizzata o meno poteva essere espletata. Nel caso di specie è, pertanto, di tutta evidenza che nelle giornate di assenza della convenuta l’Amministrazione scolastica si è gravata dei costi delle necessarie supplenze per l’attività didattica non resa dalla medesima. Così circoscritto il thema decidendum la condotta della convenuta risulta palesemente connotata da colpa grave azionabile”.

La Corte censura espressamente quindi la prestazione occasionale poiché prestata in giorni di assenza retribuita, quando “nessuna prestazione occasionale autorizzata o meno poteva essere espletata”. Questa frase, se non contestualizzata, parrebbe nel suo senso letterale esprimere una censura netta della Corte per qualsiasi attività sia pur autorizzata (o autorizzata ex lege nei casi di cui all’art. 53 comma 6 D. Lgs. 165/2001) ; negare lo svolgimento di attività ulteriori in periodi di ferie, ad esempio, che sono assenze retribuite, significa negare quasi completamente la possibilità di svolgere attività lavorative ulteriori, che, come noto e ovvio, vanno svolte al di fuori dell’orario di lavoro.

Un’interpretazione, (che vale come interpretazione, ricordiamolo, sia pur privilegiata), davvero discutibile, che in un sol colpo sembra permettere una seconda attività autorizzata solo in periodi non retribuiti e al di fuori dell’orario di lavoro (ore serali e notturne, aspettativa) come non codificato assolutamente dalla normativa vigente.

L’attività di formazione e docenza ad esempio, che peraltro rientra nei casi non soggetti ad autorizzazione, sarebbe quasi completamente inibita a qualsiasi pubblico dipendente se non potesse svolgersi in giornate di ferie.

Questa interpretazione è peraltro in contrasto anche con le recenti indicazione della Funzione Pubblica esplicitate nel documento del luglio 2014.

Non solleva alcun dubbio, invece, la condanna della lavoratrice per non aver richiesto l’autorizzazione, ed aver posto in essere un comportamento fraudolento poiché aveva utilizzato permessi di vario genere, imputati ad altro, per svolgere un’attività non autorizzata. Peraltro, la sussistenza del danno erariale per attività non autorizzata è, oggi, in re ipsa compresa nel comma 7 bis dell’art. 53 D. Lgs. 165/2001, per cui “L’omissione del versamento del compenso da parte del dipendente pubblico indebito percettore costituisce ipotesi   di responsabilita’ erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti“.

pubblicata per estratto su Sinergie di Scuola

 

Incompatibilità, part-time e attività consentite: dal PNA qualche interpretazione interessante

Con la deliberazione n. 72 dell’11 settembre la CIVIT ha approvato il Piano anticorruzione. Un lavoro complesso e dettagliato, comprensivo di numerosi e analitici Allegati e Tabelle.

Il Piano e gli allegati intervengono su diverse materie, essendo le stesse state trattate anticipatamente sia dalla legge anticorruzione che dai provvedimenti attuativi, su tutti il Decreto “Trasparenza” (D. Lgs. 33/2013), il Decreto sulle incompatibilità/inconferibilità (D. Lgs. 39/2913) e il nuovo Codice di comportamento dei dipendenti pubblici (DPR 62/2013).

I nuovi documenti contengono anche interessanti approfondimenti in tema di incompatibilità.

I criteri generali preventivi

L’allegato 1 ribadisce quanto prescritto dal comma 5 dell’art. 53 del TU 165/2001 (disposizione cardine in tema di incompatibilità), e cioè che le pubbliche amministrazioni debbono stabilire autonomamente i criteri generali per governare la complicata materia delle incompatibilità, criteri che debbono poi essere seguiti pedissequamente nell’istruttoria (con esiti positivi o negativi) delle autorizzazioni. Il testo del comma 5 (modificato dalla legge 190) recita: “in ogni caso, il conferimento operato direttamente dall’amministrazione, nonché l’autorizzazione all’esercizio di incarichi che provengano da amministrazione pubblica diversa da quella di appartenenza, ovvero da società o persone fisiche, che svolgono attività di impresa o commerciale, sono disposti dai rispettivi organi competenti secondo criteri oggettivi e predeterminati, che tengano conto della specifica professionalità, tali da escludere casi di incompatibilità, sia di diritto che di fatto, nell’interesse del buon andamento della pubblica amministrazione o situazioni di conflitto, anche potenziale, di interessi, che pregiudichino l’esercizio imparziale delle funzioni attribuite al dipendente”.

Predeterminare i criteri è obbligo delle singole aministrazioni, e, purché svolto nel rigoroso riseptto delle disposzioni normative, può agevolare e conferrie uniformità nel momento delle decisioni da assumere; la vasta giurisprudenza in materia può aiutare molto nella redazione dei criteri, anche esemplificando le svariate casistiche.

Come indicato dalla pag. 40 del PNA, l’adozione dei criteri generali è cosa diversa ed autonoma rispetto ai singoli decreti ministeriali sulle incompatibilità.

Le autorizzazioni in caso di part time

Quanto disposto dall’articolo 5 fa desumere che l’autorizzazione debba essere richiesta anche in caso di part time. La precisazione è utile perché il comma 6 del medesimo art. 53 esclude dalla applicabilità delle successive norme (quelle relative alle autorizzazioni) una serie di attività specifche, ed anche l’impiego prestato al di sotto del 50%.

Ebbene  la CIVIT, rispetto alle ipotesi di attività compatibili, espressamente rammenta quelle elencate dal comma 6, punti da a) a fbis) come attività già a priori considerate compatibili dal legislatore, ma non ricomprende tra queste il part time, anzi, a proposito di questo, a pag. 48 ricorda alle singole amministrazioni (ai sensi del comma 58bis dell’art. 1 della legge 662/1996) che dovranno intervenire decreti ministeriali per indicare le attività incompatibili con il lavoro pubblico anche per i dipendenti in regime di part time. Questo depone ad ulteriore conferma che il conflitto di interesse è canone operante per tutti, anche per i lavoratori part time; dunque è evidente che deve essere il datore di lavoro a verificare il conflitto, e lo può fare solo in sede di autorizzazione.

Anche la giurisprudenza, lo ricordiamo (Consiglio di stato sent. 6586/2012), ha ritenuto soggetta ad autorizzazione e valutabile negativamente in sede di conflitto di interesse l’attività esterna svolta da un dipendente in regime di part time.

Le autorizzazioni e le comunicazioni nel caso delle attività consentite

Nel trattare dell’istruttoria circa il rilascio delle autorizzazioni per le seconde attività, la CIVIT opera una certa apertura in tema di incompatibilità, invitando a porre estrema attenzione nella materia tenendo conto che   “talvolta lo svolgimento di incarichi extra-istituzionali costituisce per il dipendente un’opportunità, in special modo se dirigente, di arricchimento professionale utile a determinare una positiva ricaduta nell’attività istituzionale ordinaria, ne consegue che, al di là della formazione di una black list di attività precluse” (ricordiamo, da inserire nella predisposzione dei criteri generali di cui sopra) “la possibilità di svolgere incarichi va attentamente valutata anche in ragione dei criteri di crescita professionale, culturale e scientifica nonché di valorizzazione di un’opportunità personale che potrebbe avere ricadute positive sullo svolgimento delle funzioni istituzionali ordinarie da parte del dipendente”.

Viene riconosciuto quindi, forse per la prima volta, un principio di favore verso il dipendente che tenta di accrescere la propria professionalità, muovendosi dal rigido e vetusto concetto di fedeltà alla Nazione a favore di un più professionale approccio di apertura ed elasticità.

Nell’Allegato 1, inoltre, la CIVIT ricorda che i casi di esclusione dal regime di autorizzazione, elencati dall’art. 53 comma 6 lettere da a) a fbis), non sono soggetti né ad autorizzazione né a comunicazione poiché sono già valutati come compatibili dal legislatore.

Per quanto riguarda il solo obbligo di comunicazione, tuttavia, dobbiamo ricordare che c’è un obbligo di riguardante tutti gli incarichi retribuiti, anche quelli “consentiti”, contenuto nell’art. 6 del Codice di comportamento; riteniamo che tale obbligo di comunicazione non sia stato superato e sia effettivamente in vigore anche per le attività consentite.

La CIVIT chiarisce che debbono essere comunicati anche gli incarichi gratuiti, ma solo se connessi all’attività istituzionale: una novità interessante, per cui gli incarichi gratuiti svolti al di fuori dell’orario di lavoro e del tutto eterogenei alla propria funzione, si chiarisce, non debbono essere comunicati.

Questa nota interpretativa alimenta i dubbi, sempre presenti, in tema di incompatibilità: proprio pochi mesi fa la Cassazione (n. 20857 del 26 novembre 2012) confermò il licenziamento di una dipendente regionale che svolgeva attività di commessa, nel negozio di famiglia, in maniera del tutto gratuita. Una ipotesi che per la CIVIT si sarebbe definita probabilmente legittima.

Decreto sulle incompatibilità e inconferibilità. Una sintesi lunghissima

Questo approfondimento fa parte della monografia sulle incompatibilità nel pubblico impiego, disponibile qui

Il decreto legislativo n. 39 del 2013, che entrerà in vigore il 4 maggio, reca “disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico”, ed è una ulteriore applicazione (come il decreto 33 sulla trasparenza, entrato in vigore il 20 aprile) della legge 190 in tema di anticorruzione. Una relazione illustrativa (che era disponibile sul sito del Governo fino a qualche giorno fa), accompagna(va) il testo, che è estremamente complicato a parere di chi scrive, di difficile lettura, e presumibile ardua interpretazione.

Poniamo in evidenza le norme cercando di semplificare, per quanto possibile, le singole disposizioni.

A chi si applica

Il decreto si applica solo al personale dirigenziale, alle figure di vertice (anche di alcune tipologie di enti privati) e ai componenti di organi di indirizzo politico. Viene espressamente disposto nell’art. 1 che le nuove disposizioni si applicano agli:

«incarichi amministrativi di vertice», ovvero “gli incarichi di livello apicale, quali quelli di Segretario generale, capo Dipartimento, Direttore generale o posizioni assimilate nelle pubbliche amministrazioni e negli enti di diritto privato in controllo pubblico, conferiti a soggetti interni o esterni all’amministrazione o all’ente che conferisce l’incarico, che non comportano l’esercizio in via esclusiva delle competenze di amministrazione e gestione”;

«incarichi dirigenziali interni», ovvero “gli incarichi di funzione dirigenziale, comunque denominati, che comportano l’esercizio in via esclusiva delle competenze di amministrazione e gestione, nonche’ gli incarichi di funzione dirigenziale nell’ambito degli uffici di diretta collaborazione, conferiti a dirigenti o ad altri dipendenti, ivi comprese le categorie di personale di cui all’articolo 3 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, appartenenti ai ruoli dell’ amministrazione che conferisce l’incarico ovvero al ruolo di altra pubblica amministrazione”;

«incarichi dirigenziali esterni» ovvero “gli incarichi di funzione dirigenziale, comunque denominati, che comportano l’esercizio in via esclusiva delle competenze di amministrazione e gestione, nonche’ gli incarichi di funzione dirigenziale nell’ambito degli uffici di diretta collaborazione, conferiti a soggetti non muniti della qualifica di dirigente pubblico o comunque non dipendenti di pubbliche amministrazioni”.

Dal novero sono esclusi, si desume agevolmente, i singoli incarichi di responsabilità, come le responsabilità di procedimento, gli incarichi direttivi e anche le figure sub apicali di collaborazione dirigenziali, ad esempio le posizioni organizzative negli enti locali; il riferimento alle posizioni dirigenziali e agli incarichi di vertice (quelli di coordinamento di altri dirigenti, ad esempio) infatti è inequivoco.

Diverso è il caso di responsabili cui siano affidate funzioni dirigenziali: è il caso degli enti privi di dirigenza (solitamente enti locali di minori dimensioni), che possono ricorrere a queste figure che sono incluse nelle disposizioni del decreto, come ricorda infatti l’art. 2. Sono inclusi inoltre i dirigenti ascrivibili al personale di diritto pubblico individuati dall’art. 3 decreto legislativo 165/2001 (es. magistrati, professori universitari, personale militare e delle forze di polizia).

Per quanto riguarda l’ambito datoriale, il decreto si applica:

–  alle pubbliche amministrazioni;

– agli enti pubblici (gli enti di diritto pubblico non territoriali nazionali, regionali o locali, comunque denominati, istituiti, vigilati, finanziati dalla pubblica amministrazione che conferisce l’incarico, ovvero i cui amministratori siano da questa nominati);

– agli enti privati controllati dal pubblico (le societa’ e gli altri enti di diritto privato che esercitano funzioni amministrative, attivita’ di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, sottoposti a controllo ai sensi dell’articolo 2359 c.c. da parte di amministrazioni pubbliche, oppure gli enti nei quali siano riconosciuti alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi).

I casi di inconferibilità

Il decreto definisce l’inconferibilità (che è un obbligo a carico dell’amministrazione) come la preclusione, permanente o temporanea, a conferire gli incarichi previsti dal presente decreto a coloro che abbiano riportato condanne penali per i reati previsti dal capo I del titolo II del libro secondo del codice penale, a coloro che abbiano svolto incarichi o ricoperto cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati da pubbliche amministrazioni o svolto attivita’ professionali a favore di questi ultimi, a coloro che siano stati componenti di organi di indirizzo politico.

Di seguito i singoli casi di inconferibilità:

A) Inconferibilità in caso di condanna per reati contro la pubblica amministrazione; i condannati, anche con sentenza non passata in giudicato (questo è uno dei punti di maggiore novità del decreto), per i reati contro la pubblica amministrazione (Libro II, titolo II capo I c.p.), non possono essere destinatari di :

– incarichi amministrativi di vertice nelle pubbliche amministrazioni e incarichi dirigenziali, interni ed esterni, nelle pubbliche amministrazioni, negli enti pubblici e in quelli di diritto privato controllati dal pubblico, a livello statale e locale;

– incarichi di amministratore di ente pubblico  o privato in controllo pubblico, a livello statale e locale;

–  incarichi di direttore generale, sanitario e amministrativo nelle ASL e nel SSN.

L’inconferibilità è permanente nei casi in cui sia stata comminata, con sentenza passata in giudicato,  l’interdizione perpetua dai pubblici uffici per i reati più gravi, ovvero peculato, concussione, corruzione,  corruzione per atti contrari a doveri di ufficio, corruzione in atti giudiziari, induzione indebita a dare o promettere utilità,  corruzione di persona incaricata di pubblico servizio, o attinenti al personale della guardia di di finanza di cui al’art. 3 legge 1383/1941 (Il militare della Regia guardia di finanza che commette una violazione delle leggi finanziarie, costituente delitto, o collude con estranei per frodare la finanza, oppure si appropria o comunque distrae, a profitto proprio o di altri, valori o generi di cui egli, per ragioni del suo ufficio o servizio, abbia l’amministrazione o la custodia o su cui eserciti la sorveglianza soggiace alle pene stabilite dagli articoli 215 e 219 del Codice penale militare di pace, ferme le sanzioni pecuniarie delle leggi speciali).

Negli stessi casi, se l’interdizione è  temporanea l’inconferibilità dura per lo stesso periodo; se non vi sia sentenza definitiva l’inconferibilità dura cinque anni.Per tutti gli altri reati (meno gravi), l’inconferibilità è permanente se l’interdizione è perpetua o sia cessato il rapporto di lavoro a seguito di provvedimento disciplinare, e dura il periodo dell’interdizione se quest’ultima è temporanea.

Negli altri casi, l’inconferibilità dura il doppio della pena ma non supera i cinque anni.  Se non sia stata prevista l’interdizione e non sia intercorsa sospensione o cessazione del rapporto (casi di sentenza non definitiva), al dirigente per il periodo di inconferibilità possono essere assegnati incarichi diversi da queli che comportino amministrazione e gestione (esclusi casi di gestione risorse finanziarie, acquisizione di bene, servizi e forniture, erogazione vantaggi economici, esercizi di vigilanza e controllo). Se non sia possibile individuare incarichi residuali, il dirigente è messo a disposizione.L’inconferibilità cessa di diritto qualora venga pronunciata sentenza di proscioglimento (anche non definitiva).

Nei casi sopra previsti, qualora non sia possibile sospendere l’incarico perché si tratta di soggetto esterno non titolare di rapporto di lavoro subordinato (es. ente di diritto privato controllato), sono sospesi sia l’incarico che il contratto di lavoro, e viene sospeso anche il trattamento economico, per la stessa durata dell’inconferibilità; solo all’esito della sospensione l’amministrazione valuta l’interesse a proseguire o meno il rapporto.

B) Inconferibilità relativa a soggetti provenienti da enti privati regolati o finanziati dalle pubbliche amministrazioni: riguarda gli incarichi di vertice nelle amministrazioni pubbliche, quelli di amministratore in ente pubblico e gli incarichi dirigenziali esterni nelle pubbliche amministrazioni relativi ai settori con poteri di  regolazione e finanziamento. Questi incarichi sono inconferibili per coloro che, nei due anni precedenti, abbiano ricoperto “cariche” in enti privati o finanziati dall’amministrazione o dall’ente che conferisce l’incarico, oppure abbiano svolto attività professionali in proprio che siano regolate, finanziate o retribuite dall’ente che conferisce l’incarico. Nell’elenco delle inconferibilità non sembra siano ricompresi gli incarichi dirigenziali interni.

C) Inconferibilità relativa agli incarichi di direzione delle ASL: questi incarichi sono inconferibili a coloro che nei due anni precedenti abbiano ricoperto incarichi in enti privati regolati o finanziati dal SSR. Sono inoltre inconferibili per: 1) coloro che nei cinque anni precedenti siano stati candidati in elezioni (europee, nazionali, regionali e locali) in collegi che comprendano il territorio della ASL; 2) coloro che nei due anni precedenti  siano stati Presidente del Consiglio, Ministro, Viceministro, sottosegretario nel Ministero della Salute o in altra amministrazione dello Stato, amministratore in ente pubblico o privato controllato dal pubblico con funzioni di controllo, vigilanza o finanziamento del SSN; 3) coloro che siano stati parlamentari nell’anno precedente; 4) coloro che, nei tre anni precedenti, siano stati assessori o consiglieri nella Regione interessata, oppure amministratori di ente pubblico o privato partecipato dal pubblico con funzioni di controllo, vigilanza e finanziamento del SSN; 5) coloro che nei due anni precedenti siano stati sindaco, assessori o consiglieri di provincia, comune o forma associativa sopra ai 15.000 abitanti  nel territorio compreso in quello della ASL.

D) Inconferibilità per organi politici pregressi nelle Regioni e negli enti locali:

–  Regioni: gli incarichi amministrativi di vertice, quelli dirigenziali e quelli di amministratore in enti privati controllati dalla Regione sono inconferibili a: 1) coloro che nei due anni precedenti siano stati assessori o consiglieri nella Regione che conferisce l’incarico; 2) coloro che nell’anno precedente siano stati sindaco, presidente,  consiglieri o assessori in comuni, superiori a 15.000 abitanti (o forma associativa tra comuni con la stessa popolazione) della stessa Regione; 3) coloro che siano stati presidenti o amministratori delegati di enti privati controllati dalla Regione o da un ente locale con popolazione superiore ai 15.000 abitanti.   

–  Enti locali: gli incarichi amministrativi di vertice e dirigenziali nelle province o nei comuni (o forma associativa tra comuni) sopra ai 15.000 abitanti, quelli di amministratore in enti pubblico, provinciale e comunale, o privato controllati dalla provincia, o comune (o forma associativa tra comuni) sopra ai 15.000 abitanti, sono inconferibili a: 1) coloro che nei due anni precedenti siano stati sindaco o presidente, assessori o consiglieri nella provincia, comune o forma associativa che conferisce l’incarico; 2)  coloro che siano stati nell’anno precedente sindaco, presidente, assessori o consiglieri in provincia, comune o forma associativa sopra ai 15.000 abitanti nella stessa regione dell’ente che conferisce l’incarico; 3) coloro che siano stati presidenti o amministratori delegati di enti privati controllati da parte di enti locali nella medesima regione.

Dalla lettera dell’articolo 7 qui commentato, ripetiamo, di assai difficile lettura ed interpretazione, si desume che l’inconferibilità  riferita a coloro che siano stati presidenti o amministratori delegati non sia soggetta a limiti temporali, a differenza degli altri casi.

I casi di incompatibilità

L’incompatibilità è un limite posto a carico dell’incaricato. Viene definita come l’obbligo per il soggetto cui viene conferito l’incarico di scegliere, a pena di decadenza, entro il termine perentorio di quindici giorni, tra la permanenza nell’incarico e l’assunzione o lo svolgimento di incarichi e cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati dalla pubblica amministrazione che conferisce l’incarico, lo svolgimento di attivita’ professionali ovvero l’assunzione della carica di componente di organi di indirizzo politico.

Nello specifico sussistono:

A)    Incompatibilità per incarichi di vertice e dirigenziali e attività professionali: questi incarichi, se comportano vigilanza e controllo sulle attività di enti privati regolati o finanziati dall’amministrazione conferente, sono incompatibili con incarichi negli enti privati stessi. Gli stessi incarichi, e quelli di amministratore in enti pubblici, amministratore e presidente in enti privati in controllo pubblico, sono incompatibili con attività professionali se queste sono regolate, finanziate o retribuite dall’amministrazione o dall’ente conferente.

Questo tipo di incompatibilità evidenzia un caso di conflitto di interesse talmente lampante che era forse pleonastico classificarlo direttamente, poiché la stessa legge anticorruzione, modificando l’art. 53 del decreto 165/2001, espressamente già prevede per i dipendenti pubblici che Ai  fini  dell’autorizzazione (leggasi l’autorizzazione per lo svolgimento di incarico ulteriore),  l’amministrazione  verifica l’insussistenza di situazioni,  anche  potenziali,  di  conflitto  di interessi. Sempre per i pubblici dipendenti inoltre (con l’eccezione dei docenti), ricordiamo che l’attività professionale, come disposto dall’art. 60 DPR 3/1957, è assolutamente vietata L’impiegato non puo’  esercitare  il  commercio,  l’industria,  ne’ alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di  privati  o accettare cariche in societa’ costituite a fine di lucro. L’aver addirittura circoscritto i casi di incompatibilità alle sole ipotesi di palese conflitto di interessi, come in questo caso, potrebbe avere come conseguenza la confusione in sede di autorizzazione, autorizzazione che, ove prima certamente inibita, potrebbe adesso risolversi in senso positivo poiché non espressamente prevista dal decreto 39. In poche parole: alla luce della nuova normativa, può un dirigente svolgere la professione privata qualora questa sia assolutamente libera da ogni contatto con la propria amministrazione?

Propendiamo per la risposta negativa, ma il confronto tra le singole norme potrebbe creare confusione.

B) Incompatibilità per incarichi di direzione nelle ASL e attività privata: questi incarichi sono incompatibili con cariche in enti privati finanziati dal SSN, con lo svolgimento di attività professionali se regolate o finanziate dal SSN. L’incompatibilità sussiste anche qualora gli stessi incarichi siano assunti dal coniuge, parente o affine entro il secondo grado.

C) Incompatibilità per incarichi e cariche politiche:

a) Incarichi di vertice di amministrazioni pubbliche e amministratore di enti pubblico: sono incompatibili con la carica di Presidente del Consiglio, Ministro, Vice Ministro, sottosegretario di Stato e commissario straordinario di Governo. Sono inoltre incompatibili con componente di Giunta o Consiglio nella Regione che ha conferito l’incarico, o provincia o comune (o forma associativa) sopra ai 15.000 abitanti nella medesima Regione. Sono incompatibili con le cariche di Presidente e amministratore delegato di enti privati controllati dalla Regione.

b) Incarichi amministrativi di vertice nelle province, nei comuni (e forme associative) sopra ai 15.000 abitanti e incarichi di amministratore di ente pubblico provinciale e comunale: sono incompatibili con la carica di componente di Giunta o Consiglio dell’ente locale che ha conferito l’incarico e di tutti gli enti locali (comuni e forme associative superiori a 15.000 abitanti) della stessa regione dell’ente che ha conferito l’incarico. Sono incompatibili inoltre con le cariche di componente di organi di indirizzo negli enti privati controllati dal pubblico da parte di regione, province, comuni e forme associative sopra ai 15.000 abitanti della medesima regione.

c) Incarichi dirigenziali, esterni e interni, di amministrazioni pubbliche e di enti privati controllati dal pubblico: sono incompatibili con la carica di componente dell’organo di indirizzo dell’amministrazione che ha conferito l’incarico, di presidente e amministratore delegato dell’ente di diritto privato che ha conferito l’incarico. Sono incompatibili con le cariche di Presidente del Consiglio, Ministro, Viceministro, sottosegretario di Stato e Commissario di Governo, parlamentare. Sono incompatibili con le cariche di componente della Giunta e del Consiglio della Regione interessata, della Provincia, del Comune o di forma associativa sopra ai 15.000 abitanti, con la carica di presidente o amministratore delegato di enti privati controllati dalla Regione, con la carica di componente di organi di indirizzo negli enti privati controllati dal pubblico da parte di regione, provincia, comune o forme associative sopra ai 15.000 abitanti.

 d) Incarichi di amministratori di enti privati controllati dal pubblico: sono incompatibili, se di livello nazionale, con le cariche di Presidente del Consiglio, Ministro, Viceministro, sottosegretario di Stato e Commissario di Governo. Sono incompatibili, se di livello regionale, con la carica di componente di Giunta e Consiglio della Regione stessa, di provincia, comune e forme associative sopra ai 15.000 abitanti, di Presidente e amministratore delegato di enti privati in controllo pubblico da parte di regione, provincia, comuni e forme associative sopra ai 15.000 abitanti. Sono incompatibili, se di livello di controllo locale, con la carica di componente di Giunta o Consiglio di provincia, di comune o forma associativa sopra ai 15.000 abitanti della stessa Regione.

e) Incompatibilità tra incarichi di direzione ASL e cariche politiche: sono incompatibili con le cariche di Presidente del Consiglio, Ministro, Viceministro, sottosegretario di Stato e Commissario di Governo, amministratore di ente pubblico o ente privato in controllo pubblico nazionale  con funzioni di controllo, vigilanza e finanziamento del SSN e parlamentare. Sono incompatibile inoltre con le cariche di membri di Giunta e Consiglio della Regione, provincia, comune o forma associativa sopra ai 15.000 abitanti; amministratore di ente pubblico o privato controllato dal pubblico a livello regionale con funzioni di controllo, vigilanza o finanziamento del SSN; presidente o amministratore delegato di enti privati in controllo pubblico da parte di regione, provincia, comuni  e forme associative sopra i 15.000 abitanti.

Compiti del Responsabile anticorruzione

Sull’applicazione dei divieti vigila il Responsabile anticorruzione, che, sia nelle amministrazioni pubbliche che negli enti privati in controllo pubblico, è deputato a far rispettare le norme del decreto tramite le disposizioni del piano anticorruzione, contestando all’interessato le situazioni di inconferibilità o incompatibilità. Il responsabile segnala le possibili violazioni all’Autorità nazionale anticorruzione, all’Autorità garante anticoncorrenza e alla Corte dei Conti.

Qualora il responsabile anticorruzione fosse soggetto a un provvedimento di revoca dell’incarico conferito, sul provvedimento è necessario che sia formulato il parere obbligatorio dell’Autorità anticorruzione, che può chiedere il riesame (entro 30 giorni) se rileva che la revoca possa essere correlata alle attività di prevenzione del responsabile (decorso il termine la revoca diviene efficace).

Il provvedimento è una cautela per il responsabile anticorruzione e per gli eventuali tentativi di condizionamento che una figura nominata dall’organo politico può subire.

Compiti dell’Autorità Nazionale Anticorruzione

L’Autorità (che, come ricorda la Relazione sopra citata coincide con la CIVIT ai sensi della legge 190/2012) vigila sul rispetto dell’applicazione del decreto da parte di tutte le amministrazioni destinatarie, anche tramite poteri ispettivi e di accertamento. L’Autorità, anche su segnalazione, può sospendere il conferimento di incarichi in violazione delle norme, e segnalare il caso alla Corte dei Conti (ai fini della eventuale responsabilità amministrativa); il conferimento può avvenire lo stesso, ma l’amministrazione dovrà motivare l’atto tenendo conto delle osservazioni dell’Autorità. L’Autorità infine esprime pareri sull’interpretazione delle norme del decreto.

Gli atti di conferimento (e relativi contratti) in violazione del decreto sono comunque nulli, e i componenti degli organi conferenti l’incarico (tranne i dissenzienti, gli assenti e gli astenuti) sono responsabili per le conseguenze economiche  degli atti adottati, e non possono, se i conferimenti sono stati dichiarati nulli, conferire incarichi per tre mesi. Le Regioni e gli enti locali entro tre mesi adottano gli atti per adeguare i propri ordinamenti e procedere ai conferimenti nel periodo di interdizione dei titolari (in caso di mancato adeguamento,  interviene il Consiglio dei Ministri nei suoi poteri sostitutivi). Gli atti di accertamento delle violazioni sono pubblicati sul sito web istituzionale.

Decadenza

In caso di incompatibilità, si decade dall’incarico e viene risolto il contratto decorso il termine di 15 giorni dalla contestazione all’interessato da parte del responsabile anticorruzione, restando ferme le norme sul collocamento in aspettativa dei dipendenti.

La decadenza è ipotesi conforme a quanto già previsto dal regime generale di incompatibilità nel pubblico impiego, quale conseguenza automatica dell’inottemperanza alla diffida a proseguire nell’incarico vietato, il che non preclude, si ricordi, la possibile azione disciplinare.

Come già rammentato su queste pagine, infatti (pag. 6 e ss.), la Corte di Cassazione (sez. lavoro, n. 18868/2009) ha ribadito infatti che, soltanto nel caso in cui l’impiegato (nel caso di cui parliamo, il dirigente pubblico) ottemperi alla diffida, il suo comportamento assume rilievo disciplinare, altrimenti trova applicazione l’istituto della  decadenza, che non ha natura sanzionatoria o disciplinare; è  infatti conseguenza della perdita dei requisiti di indipendenza e disponibilità, a fondamento stesso del rapporto di lavoro  pubblico.

L’art. 53, comma 7, del D.Lgs. 165/2001 dispone poi conseguenze  di tipo economico: […] “In caso di inosservanza del divieto, salve le più gravi  sanzioni e ferma restando la responsabilità disciplinare, il  compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte  deve essere versato, a cura dell’erogante o, in difetto, del  percettore, nel conto dell’entrata del bilancio dell’amministrazione di appartenenza del dipendente per essere  destinato ad incremento del fondo di produttività o di  fondi equivalenti”.

Come disposto dal Tribunale di Milano con sentenza del  2006, l’amministrazione si può rivolgere direttamente al lavoratore qualora il soggetto erogante abbia già corrisposto  il compenso.

Le ipotesi di responsabilità disciplinare e della restituzione dell’indebito non sono contemplate dal decreto 39 (e questo rende faticoso riscostruire l’esatta disciplina della materia), ma restano comunque regolate dal generale regime delle incompatibilità.

Dichiarazioni

Al momento del conferimento dell’incarico l’interessato deve dichiarare l’insussistenza di casi di inconferibilità (è condizione di efficacia del conferimento).

Annualmente, poi, l’interessato deve dichiarare l’insussistenza di cause di incompatibilità (le dichiarazioni sono pubblicate sul sito web istituzionale). La dichiarazione mendace comporta l’inconferibilità di qualsiasi incarico per 5 anni.

Questo approfondimento fa parte della monografia sulle incompatibilità nel pubblico impiego, disponibile qui

Pubblico impiego, professione forense e ricerca della ratio

Ratio legis: loc. latina (ragione, spirito della legge) usata in italiano come sf. Scopo che la legge o la norma si propone di raggiungere. La ratio legis s’individua sia attraverso le motivazioni contingenti del legislatore sia con l’esame del ruolo che la norma ha all’interno del sistema legislativo. La ratio legis perciò può mutare con l’evolversi della legislazione.
La ratio legis, così definita dal sito sapere.it, è il faro che guida l’interprete nel complicato mondo del diritto, che in questo periodo di normazione continua e complessa bisogna tenere presente come canone principale.
Non sempre soccorre, ahinoi, la ricerca di un equilibrio, di un disegno comune che leghi le disposizioni e aiuti a comprendere in un unico filo logico le varie disposizioni, cosicché a volte non soccorre la logica, ma l’attenta e certosina concatenazione di disposizioni normative (e non).
E’ il caso di una delle tante incompatibilità in cui può incorrere il pubblico impiegato, ovvero la svolgimento della professione forense, uno dei campi più divertenti, si perdoni il termine, su cui ci si può esercitare per desumere la ratio.
Il regime generale restrittivo Il pubblico impiegato non può esercitare la professione forense: lo dispongono numerose disposizioni normative, come quella ancora vigente di cui al TU 3/1957, che all’art. 60 recita: “L’impiegato non puo’ esercitare … alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di privati … ”.
Tale divieto, piuttosto generalizzato, comprende anche l’attività professionale comunque svolta. Inibiscono la compatibilità anche:
– la legge 339/2003 (Norme in materia di incompatibilità dell’esercizio della professione di avvocato), che ribadisce i divieti di cui al regio decreto 1578/1933, disponendo inoltre che “I pubblici dipendenti che hanno ottenuto l’iscrizione all’albo degli avvocati successivamente alla data di entrata in vigore della legge 23 dicembre 1996, n. 662, e risultano ancora iscritti, possono optare per il mantenimento del rapporto d’impiego, dandone comunicazione al consiglio dell’ordine presso il quale risultano iscritti, entro trentasei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge. In mancanza di comunicazione entro il termine previsto, i consigli degli ordini degli avvocati provvedono alla cancellazione di ufficio dell’iscritto al proprio albo. Entro lo stesso termine di trentasei mesi di cui al comma 1, il pubblico dipendente puo’ optare per la cessazione del rapporto di impiego e conseguentemente mantenere l’iscrizione all’albo degli avvocati“.
– la Corte Costituzionale, che di recente, con la sentenza 166 del 20 giugno 2012, ha ribadito la legittimità del divieto di esercitare la professione forense per gli impiegati pubblici, anche se gli stessi abbiano optato per il regime di part time.

Un divieto che parrebbe assoluto ed inequivocabile, quindi, visto che neanche l’attività a tempo parziale può giustificare la compatibilità.

L’eccezione del tirocinio Non la pensa allo stesso modo il legislatore dei nostri giorni; la normativa di riforma degli ordini professionali, intervenuta con il D.P.R. 137 del 2012, contiene con una rilevante eccezione in tema di incompatibilità. La riforma, che si riferisce agli ordini professionali e ai professionisti (dagli avvocati agli ingegneri quindi, dai farmacisti ai commercialisti…), si applica quindi a tutte le professioni per l’esercizio delle quali sia prevista l’iscrizione a ordini e collegi, subordinatamente all’acquisizione di determinate qualifiche professionali o al superamento di un esame o abilitazione.
L’art. 6 comma 5 riporta: “Il tirocinio puo’ essere svolto in costanza di rapporto di pubblico impiego ovvero di rapporto di lavoro subordinato privato, purche’ le relative discipline prevedano modalita’ e orari di lavoro idonei a consentirne l’effettivo svolgimento… ”.
Viene quindi esplicitamente consentito al pubblico impiegato di esercitare l’attività di tirocinio, senza distinzione per gli ambiti di interesse e senza alcuna forma di preclusione ratione materiae. Viene comunque previsto che l’attività possa svolgersi “purche’ le relative discipline prevedano modalita’ e orari di lavoro idonei a consentirne l’effettivo svolgimento“. Presumibilmente quindi l’attività è consentita ma rientra tra quelle per cui è obbligatoria la richiesta di autorizzazione: solo il dirigente pubblico può infatti valutare, assumendosene le relative responsabilità, se ricorrano volta per volta le condizioni previste dalla normativa per l’esercizio del tirocinio. Viene inoltre ribadito come la remunerazione non sia caratteristica preclusiva l’esercizio di un’attività incompatibile: il tirocinio infatti va retribuito dopo i primi mesi di attività (art. 9), e quindi tale retribuzione ben si può aggiungere a quella che si riceve dall’amministrazione a titolo di stipendio.

L’ulteriore eccezione dei docenti: gli insegnanti e i professori sono sottoposti ad un regime specialistico di tutto favore: l’ art. 508 del D. Lgs. 297/1994, ovvero il Testo Unico valevole esclusivamente per il personale docente, consente “…previa autorizzazione del direttore didattico o del preside, l’esercizio di libere professioni che non siano di pregiudizio all’assolvimento di tutte le attività inerenti alla funzione docente e siano compatibili con l’orario di insegnamento e di servizio“.
Proprio l’attività forense è consentita, anche, per i professori universitari e degli istituti secondari dello Stato, dal R.d.L. n. 1578/1933, art. 3, ovvero dalla disciplina che regola l’attività forense, appositamente richiamato nella vigenza dalla legge 339/2003.
Inoltre, la riforma forense approvata alla fine di ottobre dalla Camera dei Deputati e in procinto dell’approvazione in Senato, prevede all’art. 19 che “l’esercizio della professione di avvocato è compatibile con l’insegnamento o la ricerca in materie giuridiche nell’università, nelle scuole secondarie pubbliche o private parificate e nelle istituzioni ed enti di ricerca e sperimentazione pubblici”.
Si puo’ quindi affermare la piena compatibilità dell’attività del docente con la professione forense, sia pure con ovvie limitazioni. Infatti:
– L’art. 508 del T.U.del personale docente riconosce al “personale docente…, previa autorizzazione del direttore didattico o del preside l’esercizio di libere professioni che non siano di pregiudizio all’assolvimento di tutte le attività inerenti alla funzione docente e siano compatibili con l’orario di insegnamento e di servizio “. Di conseguenza, il personale docente puo’ esercitare le libere professioni che comportino l’iscrizione ad un albo professionale purchè:
A) l’attività venga svolta al di fuori dell’orario di servizio e sia comunque compatibile con l’orario di insegnamento;
B) l’attività venga svolta in assenza di pregiudizio per la pubblica amministrazione.
Ricorrendo questi due elementi, l’autorizzazione può essere concessa e l’attività puo’ essere esercitata, rimanendo in capo al dipendente esercitare l’attività nelle forme e con i limiti previsti.
Per quanto poi il Regio ddecreto 1578/1933, art. 3, elenchi tra le attività compatibili quelle dei docenti universitari e dei professori di istituti superiori, questa limitazione a talune categorie di docenti sembra sia stata superata con la sentenza della Cassazione, n. 22623/2010. Questa pronuncia, propendendo per una lettura costituzionalmente orientata del Regio decreto, dispone l’ammissibilità dell’esercizio della professione forense anche, nello specifico, per una docente elementare. Richiamando la Corte Costituzionale e la pronuncia del 2006 n. 390, la Cassazione rammenta che l’eccezione alle incompatibilità di cui al RDL 1578/1933, art. 3, deve essere letta «alla luce del principio costituzionale della libertà dall’insegnamento (art. 33 Cost.), dal quale discende che il rapporto di impiego (ed il vincolo di subordinazione da esso derivante), come non può incidere sull’insegnamento (che costituisce la prestazione lavorativa), così, ed a fortiori, non può incidere sulla libertà richiesta dall’esercizio della professione forense». Per la Cassazione, tutti i docenti godono della medesima libertà di insegnamento e svolgono una funzione identica, intesa come trasmissione di sapere e di cultura sia essa di insegnamento nella scuola elementare, obbligatoria o media, per cui sarebbe irragionevole circoscrivere la possibilità di esercizio della professione di avvocato ai soli docenti universitari e di istituti di secondo grado, per i quali, come ricorda la Corte, è richiesta la laurea esattamente come per i docenti elementari. Il docente puo’ intraprendere l’attività forense senza alcun rischio di incompatibilità; tuttavia la riforma forense in corso di approvazione, riporta la legittimità della compatibilità tra professione forense e attività di docenza con gli stessi limiti del Regio Decreto, ovvero riservata ai docenti universitari e di scuola secondaria.
Addirittura, si può ritenere ammissibile patrocinare contro la pubblica amministrazione. La questione è stata oggetto di numerose interpretazioni dottrinali e giurisprudenziali contrastanti. Esiste un divieto contenuto nell’art. 1 co. 56 bis della legge 662/1996, per cui “ai dipendenti pubblici iscritti ad albi professionali e che esercitino attività professionale non possono essere conferiti incarichi professionali dalle aministrazioni pubbliche; gli stessi dipendenti non possono assumere il patrocinio in controversie nelle quali sia parte una publica amministrazione“.
Alcune direzioni scolastiche hanno limitato l’autorizzazione concessa ai docenti richiedenti alle sole ipotesi non contemplanti il patrocinio in cui la controparte fosse una P.A.;  l’U.S.R. Sicilia, ad esempio, con decisione del 2010 n. 6133 ha sostenuto l’impossibilità per un docente impiegato presso la Pubblica Amministrazione, di esercitare cause con controparte la Pubblica Amministrazione, rilevando, il comportamento contrario, sul piano disciplinare, in violazione degli obblighi di lealtà e fedeltà. Eppure, molte interpretazioni giurisprudenziali tuttavia, anche recenti, sostengono il contrario, basandosi sul regime di specialità comunque operante per i docenti avvocati, e sull’intervento della legge 339/2003, che reprime l’iscrizione dei pubblici dipendenti agli albi professionali ma fa salve le disposizioni di cui al regio decreto citato, che già consentivano ai professori universitari e degli istituti superiori il pieno esercizio della professione.
In questo senso: il Tribunale di Lanciano con l’ordinanza del 6 aprile 2010, il Tribunale di Foggia con ordinanza del 25 maggio 2010, e la più recente ordinanza del Tribunale di Modica dell’11 gennaio 2011.

L’attività consultiva del Consiglio dell’Ordine In ultimo il parere del Consiglio Nazionale Forense, (riferito per la verità ad impiego a tempo definito) n. 47 del 25/11/2009, per cui “Non vi è dunque alcuna ragione giuridicamente fondata per escludere che l’avvocato possa patrocinare cause nell’interesse degli altri insegnanti”.
Sembrerebbe che il Consiglio dell’Ordine (che non gode di alcuna potestà normativa nei confronti dei pubblici impiegati e dei dirigenti cui spetta concedere o meno le autorizzazioni), alla luce di questo parere propenda per un atteggiamento molto possibilista.

Tutto il contrario, invece, poiché di recente il medesimo Consiglio, con il parere n. 7 del 28 marzo 2012, ha negato la possibilità che un dipendente comunale possa essere iscritto all’albo degli avvocati pur se in aspettativa ai sensi del c.d. “Collegato Lavoro“ (legge 183/2010). Il parere riporta così: “la legge consente ai dipendenti pubblici di essere collocati in aspettativa “senza assegni e senza decorrenza dell’anzianità di servizio, per un periodo massimo di dodici mesi, anche per avviare attività professionali e imprenditoriali.” (comma 1); al comma 2, poi, specifica che durante il periodo di aspettativa “non si applicano le disposizioni in tema di incompatibilità di cui all’art. 53 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165..”.
Anche nel caso dell’aspettativa di cui all’art. 18 della legge n. 183/2010, la richiesta del dipendente non potrebbe essere accolta, a parere del Consiglio, che prosegue:
Come già ritenuto da questa Commissione con i pareri 21 settembre 2011, n. 85 e 25 maggio 2011, n. 55, la collocazione in aspettativa non fa venir meno né il rapporto di lavoro con l’ente pubblico, né la natura di impiego retribuito del medesimo. Ne consegue, ad avviso di questo Consiglio, che permane in capo al dipendente pubblico in aspettativa l’incompatibilità prevista dall’art. 3, comma 2, del R.D.L. n. 1578/1933 per i titolari di “qualunque impiego pubblico .. retribuito con stipendio sul bilancio … dei Comuni..”.
Non osterebbe a tale orientamento la previsione secondo la quale l’aspettativa può essere chiesta “anche per avviare attività professionali ..”, per due ragioni.
La prima è costituita dalla natura speciale della legge professionale, le cui previsioni possono essere derogate solo da norma specifica. La seconda è che, proprio per il summenzionato motivo, il comma 2 dello stesso art. 18 introduce per i dipendenti pubblici intenzionati a chiedere l’aspettativa ai sensi dell’art. 18 in narrativa, la speciale deroga dalle disposizioni in tema di incompatibilità di cui all’art. 53 del D. Lgs. n. 165/2001”.
Riassumendo, per il Consiglio Forense:
–   la legge generale del 2010 non può superare le disposizioni speciali del 1933;
– un docente può patrocinare contro la sua stessa amministrazione continuando ad insegnare, pur dovendo per dovere deontologico evitare qualsiasi conflitto di interessi, mentre un dipendente comunale non può nemmeno essere iscritto all’albo, anche se si collocasse in aspettativa.

Davvero difficile trovarla, la ratio.